公司自治

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公司自治(Company Autonomy)

　　所谓公司自治是指公司治理主体依照公司法和公司章程，自主安排公司治理机构，配置公司权力(利)、义务和责任的活动。

　　公司自治理念并非在公司产生之初就确立了，而是经过了一段漫长的历史时期。伴随着私法自治原则在公司法中的贯彻，我们可以将公司自治的发展历程划分为三个阶段：前公司时期、特许设立时期和准则主义时期。

　　(1)前公司时期

　　现代意义的公司是依法设立的以营利为目的的法人。然而罗马法上并不存在法人的概念，其主要原因是罗马社会行政、司法的不分和皇权专制给法人的发展造成了阻碍。尽管如此，罗马法却孕育了两种类似于法人的制度：社团和基金会。社团和基金会分别是社团法人和财团法人的前身。而公司法人便属于社团法人的一种。

　　罗马法通过把权利直接赋予法律所拟制的人，从而确立了社团的人格。为了形成一个真正的团体，即具有法律人格的团体，必须有数个为同一合法目标而联合并意图建立单一主体的人。从概念上来看，目标是法人不可或缺的因素，目标是将个体集体化、抽象化的有效工具，这一点与公司章程有某些类似，只是罗马法上的目标是一个很难把握的范畴，它可以是具体的，也可能以“合法"为已足。虽然罗马法上承认私法人的存在，但法律却对此进行了限制，大量存在的是公法人。这样，法人的目标便体现为管理公共事务和维护公共利益的罗马法律。在前公司时期，目标作为公司章程的雏形，在相当大的程度上与法律是一致的，它与现在公司章程的宗旨相差甚远，因此当时谈不上公司自治的问题。

　　(2)特许设立时期

　　公司在特许设立的过程中转变为真正的法人。十二世纪到十九世纪，无论在欧洲还是在北美，占支配地位的公司形式都是特许公司。

　　特许状是行会承担某些公共职能的对价或是国家对行会已经做出的奉献所给予的回报，又可以被认为是国王与行会之间的契约。行会通过特许状获得了垄断权，拥有了自己的专营范围。任何一方无权单独修改契约，甚至政府有关公司组织的新立法也不适用于已经根据特许状设立的公司。无论在英美法系还是在大陆法系，特许状是政府发给公司独家经营的通行证，它带有浓厚的国家管理的意思。它是立法者意志的另外一种表达，效力近似于法律，体现的并不是当事人的意思自治。不论是投资人还是投资人以外的第三人违背特许状的规定都将受到法律的制裁，正是以国家为后盾的威慑力负载到特许状上，投资者才能无所顾忌的在殖民地进行独家的垄断的掠夺。因此，特许状是国家为了方便管理的需要而颁发的，它与私法自治是没有联系的。

　　(3)准则主义时期

　　公司发展的第三个时期是准则主义时期。在这个时期内，为了适应资本主义经济的发展，各国通过公司立法将特许公司变成一般的公司。英国在十六七世纪盛行着两种不同形式的公司：海外贸易公司和共同股份公司。前者采取特许设立主义，它的组成与运作遵循英国政府的命令，少有自由意志；后者采取准则设立主义，即以私人契约为基石，充满了个人自治色彩。这两种公司形式的不同运行规则，分别为现代公司上的强制性和任意性规范埋下了伏笔。

　　准则主义设立源于1844年的英国公司法。这部公司法中规定“凡符合法定条件之社团，一经注册登记即取得法人资格，不必另有特许状或国会法令授权。"准则设立主义从根本上改变了法人的性质和发展方向：取得法人资格的通路向公众敞开之后，在同一地域、同一行业成立若干相互竞争的公司完全是合法的，行会再也无法维持排他的世袭领地，行会之间划分势力范围的边界一一消失；法人失去了受领垄断权和分担国家职能的特殊地位，纯粹是“私权”的享有者、“私法一上的主体一契约法、财产法、信托法、侵权法 上的“拟制人”从特许主义到准则主义的变化是公司法历史上的伟大转折，甚至有学者将其与“从身份到契约”的意义相提并论。实行准则主义后，政府不再对每一个设立的公司进行实质审查，只要符合条件的公司在政府登记备案后即可成立。准则主义为公司章程注入了新的活力，赋予了其与以往不同的内涵。公司章程成为公司对外的承诺书，也是公司对内进行治理的依据。它不再与法律混为一体，更不是特权的表达，而成为当事人意思自治的表征，成为股东自治的工具。至此，私法自治原则在公司法中得到了彻底的贯彻，公司自治理念成为了公司法理论与实践的基石，并不断获得着发展和完善。

　　(1)公司自治的内涵具有特定性。

　　公司自治具体包括公司如何设置股东会、董事会、监事会、经理等公司机构；如何在它们之间安排决策权、执行权、监督权；如何配置公司参与人，包括股东、董事、监事和经理等高级管理人员的权利、义务和责任等活动。这种公司自治是公司治理意义上的自治，是以公司治理结构为基础进行的配置权、责、利的活动。股东是公司自治的主要主体，但并非唯一主体，董事、监事和高级管理人员都参与公司自治而不只是消极承受者。公司参与人的行为相互影响，共同构成公司自治活动。

　　公司治理结构不同于公司的组织结构。治理结构是法学中常用的概念，通常指股东会、董事会、监事会、经理等机构之间形成的某种权力义务关系，而公司组织结构是经济学和管理学常用的概念，主要指组织内部的分工与活动安排。公司的组织结构形式主要包括：直线制、职能制、事业部制、矩阵制、团队制等。较公司组织结构而言，公司治理结构是更宏观更基础性的结构，它首先明确公司投资人与管理者之间的关系；公司组织结构主要指在经理的管理领导之下，公司进行生产经营等的组织方式；公司治理结构是公司参与人权利、义务、责任配置的基本框架，公司组织结构是权利、义务、责任的具体制度性安排，致力于公司战略目标和任务的具体落实。。

　　(2)公司自治的空间具有相对性。

　　公司自治并非没有界限，它必须在公司法律划定的框架内进行。《公司法》第22条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。公司章程的制定与修改不得违反法律法规的强行性规范。公司自治的空间随法律管制的加强而减少，随法律管制的放松而扩大。公司治理应主要由公司自主决定，法律并不一般性地干预公司治理中的具体活动，但法律仍在其中具有重要作用，比如提高信息披露水准，保持公司参与人谈判的可能性和约束他们之间不守信用的行为。

　　(3)公司自治的内容具有层级性。

　　公司设立人或发起人可以在法律法规允许的范围内自由制定适合自己的公司章程，建立约束、协调彼此关系，规范公司活动的基本框架，而在公司章程生效以后，原始股东和后续加入的股东以及其他公司治理主体，还需在公司章程限定的空间内开展公司治理活动。虽然在满足法律和章程的既有程序和条件下，公司可以修改公司章程，改变自治规则，但在章程被修改之前，公司还必须依章程活动。

　　从制度经济学的角度看，公司治理是公司参与各方不断博弈、学习、调整而逐渐形成的一般均衡，它不仅仅是静态的制度安排，同时也是动态的发展过程。公司参与人的博弈是公司自治的内在动力，如果通过博弈，公司参与人能达成妥协与合作，那么他们之间就形成了一般均衡，实现公司内部关系的有序化和各方利益的均衡。随着公司的发展，公司参与人还需适时调整相互关系，补充或修改原来的约定，以适应变化的情况，从而不断在动态中寻找平衡。从法学上讲，公司自治是内生制度与外部干预共同作用的产物，是股东、董事、监事、经理等公司参与人，在公司目标、利己动机和外在环境等因素的共同作用下，所进行的权力(利)、义务、责任等资源的安排。

　　在这种安排中，公司参与人不求对将来行为的具体内容达成详细、确定的协议，而主要是对公司目标、决策权的分配、决策规则、争议的处理等事项进行规划，并将有关这种规划的合意记载于公司章程中，从而实现对各方关系的控制。

　　公司自治是通过自己的意思机关形成各种决定实现的，那么根据这些决定形成的时间和内容不同，公司实现自治的手段大致可分为两种：一是公司章程，二是股东会、董事会决议。

　　(1)公司章程自治

　　公司章程是在公司设立之前，由股东或发起人制定并一致通过的，规范公司经营管理中最普遍、最一般事项的自治性法律文件。公司章程是公司成立的必备要件之一，其制定和修改都有严格的限制，并且对内具有最高效力，素有企业的“自治宪章"之称。它不仅对有限公司的原始股东和股份公司的发起人有约束力，而且对其后加入的特定或不特定的股东也有约束力。同时，公司法对公司章程可规范的事项进行了广泛的授权：从公司的设立目的到企业的经营范围；从会议召开的次数到表决机制的设定；从内设机构的职能到董事监事的选任；从股份转让的条件到对外担保的限制等等，全都可以在法律允许的范围内由公司章程自主决定，这就为公司自治提供了最根本的手段。

　　(2)股东会、董事会决议自治

　　在公司的治理结构中，监事会的职能主要是监管，公司的运营中的大部分决定是由股东会和董事会作出的，所以股东会与董事会的决议成为公司实现自治的又一手段。

　　股东会所形成的决议，称为股东会决议，它一般是针对公司经营管理中的重大问题作出的决定，在公司中具有最高的效力。一些特殊事项，比如修改公司章程、公司分立与合并、增加或减少注册资本、公司解散等必须经股东会表决，并以股东会决议的形式作出才能生效。股东会的召开分为定期会议和临时会议两种，由于要求的与会人员较多，所以每年召开的次数有限，而董事会的召开则相对简单，所以董事会在日常决策中扮演着重要角色。董事会所形成的决议，称为董事会决议。它主要是针对日常经营管理中出现的一般问题作出的决定，其中涉及公司经营计划和投资方案的制定、公司高级管理人员的选任以及公司基本管理制度的制定等。股东会决议与董事会决议对公司即时决策、实时管理发挥着不可或缺的作用。

　　(3)公司章程与“两会”决议的关系

　　可以说公司章程是静态公司下的自治，而股东会、董事会决议则是动态公司下的自治，两者相辅相成，缺一不可。但是在这两种自治手段中，公司章程的地位是决定性的、根本性的，它直接决定着股东会、董事会决议的正确性、及时性和执行力。没有一部完善的公司章程，再多的“两会"决议也只能是头痛医头、脚痛医脚，舍本逐末。

　　第一，公司自治给合理的治理规则的生成提供了必要条件。

　　在设立公司之前，公司参与人需要对公司所处行业和所营事业，公司运作方式和预期效益，自己与其他公司参与者的合作动机和相互关系，外界经济环境和法律环境等因素进行权衡和判断，在此基础上对公司的管理、经营、利润分配等基本事项作必要的约定，公司成立以后将依约定开展经营管理活动。这些公司参与人所达成的各种权利、义务的约定就是公司自治的规则。

　　在公司运行中，这些自治规则不仅要接受来自公司内部的挑战，还要接受来自市场的其他公司的自治规则的挑战。如果由于规则本身存在缺陷或者外部条件、外界环境发生变化而导致公司运行出现问题，公司参与人出于对自身利益的关切，会以各种方式，如协商、谈判、诉诸法院等方式或者利用各种手段，修改、调整自治规则以满足自己的要求。每个公司参与人都会进行这样的活动，彼此间相互影响，在公司内部不具有可行性或难以被大多数参与人接受的规则将会被修改或抛弃，最终公司的自治规则就能大致满足各个公司参与人的要求，为各方接受，成为对该公司有效的规则，公司治理将达到均衡状态。

　　不同公司之间的自治规则也存在竞争，虽然是以一种间接的方式进行的。治理较好的公司运作有序、反应灵敏、决策科学、行动迅速，对市场具有较强的适应性，这样的公司可以发展壮大而自治规则也将得以保留；治理较差的公司内部消耗严重、行动迟缓、效率低下，终将在市场竞争中处于劣势，该公司有可能衰退直至消亡，公司自治规则也就随之消失。

　　所有的自治规则将会展开相互竞争，并不断受到修改，那些无效的规则会被抛弃，那些合理而有力的规则则会保留延续下来。如果这些有力的自治规则不仅对该公司有效，而且还被其他公司学习采用，那么这些规则就会逐步传播开，成为多数公司的主流选择，只有那些经受得住考验的规则才能成为被普遍接受的规则。另外一些自治规则可能由于自身的缺陷而被淘汰，或由于适用范围有限而无法推广。通过公司自治和自由竞争，公司不仅能创造合适自身治理规则，而且还能实现公司治理规则的优胜劣汰，实现公司制度的自然发展。

　　第二，公司自治为公司治理制度的发展提供了试验和纠错的机会。

　　显然，不是每个公司都能制定出良好的自治规则，有些公司的自治活动就可能出现问题或失败，但失败并不可怕，这些失败不仅是市场竞争的必然结果还是构成公司制度发展的必要条件。如果没有个体的试验，我们就不能了解哪些是有效的治理规则，哪些是无效的规则：如果不能对现有的治理制度进行改进，公司制度也就无从发展。青木昌彦教授认为，公司间应该展开竞争，通过各种反复试验，建立起一种高效率的模式。他极为赞同采用多样化的公司治理结构，认为“应该进行大量的试验，东亚最有效的公司治理结构可能产生于竞争，而不是某种指定的共同准则。”o那些在经历了春夏秋冬四季的漫长等待和严寒酷暑的严厉考验后存活下来的果实大都是强壮、健康的；相反，温室里培育出来的果实，无论在营养上或者口感上，大都比不上在自然条件下结出的果实。要获得良好的公司治理制度，同样需要经历必要的等待和许多失败的试验，只有这样生成的治理制度才具有旺盛的生命力。

　　第三，公司之间的差异性、公司参与人需求的特殊性决定了公司治理的多样性。

　　由他人代替具体的公司参与人制定的治理制度，在多数情况下并不能满足身处不同环境，有着不同偏好的公司参与人的需要，自然也难以得到个人的认可和接受。“私法关系的形成是一种个体行动的结果，而不是任何制度设计或强制的产物，而且，作为个体的个人在自我行动时，必然会考虑自身的最佳利益，也只有个人自己才能清楚地探知什么是其最佳利益。”圆除非立法者全知全能，他才能制定出一套适合所有公司治理规则；除非每个公司参与人的需要和偏好都相同，它才会自愿接受千篇一律的强行性规则；除非执法机构强大有力，它才能保证不自觉的公司执行法律的每一条规则。上述每一个条件都不太可能得到满足，因而建构一套合适所有公司的治理制度就很困难，而公司只会选择符合自己需要的治理规则而不论法律作何规定。

　　良好的治理制度是在不断的实际冲突和磨合中产生的，法律可以宏观引导，可以原则性调整，可以在某些特别容易发生道德风险的方面制定强行性规则，但是要求法律能深入每个公司内部为其规定通用的治理规则，并不现实。

　　西谚有云：一个人的蜂蜜可能是另一个人的毒药。确实是这样，公司情况千差万别，对某些公司合适的规则，在另一些公司里就不会受到欢迎，多数情况下，公司需要自治而不是强制。

　　由于没有人能一开始就构建出良好的公司治理制度，所以有必要创造一个相对自由和宽容的环境，使良好的治理规则得以生成和发展，正是公司自治对公司治理制度多样性的容纳，才为有效的治理制度的生成提供了可能。

　　公司自治既是公司治理多样性要求，也是良好的治理制度生长的土壤，它能保证公司治理的创新和活力，对公司制度的发展意义重大。公司治理应秉承私法自治的精神，树立起公司自治的理念。正如有学者所说，法律，至少商业的法律规则，看来更像是经过了无数次试错实验而归纳出来的科学定律；而非单凭法学家们天才的大脑便可以任意挥洒的艺术作品。

　　公司治理在20世纪20年代因投资主体的多元化和法人财产权的确立出现了两权分离下的“代理人经营风险”而产生。就公司与社会关系而言，公司规模的扩大在带来效率的同时产生了对社会公正和秩序前威胁问题。如何保证公司以最低的组织成本追求其经营目标，并在对自己的行为负责的框架内运行是一个至关重要的问题，这就是公司治理要解决的问题。尽管公司治理这一概念的使用不限于公司制企业，但公司治理受到理论界和企业界如此的重视却是与现代公司尤其是上市股份公司联系在一起的。因为现代上市公司代理问题尤其突出，上市公司基于股权的分散化和公司法人财产权的确立，公司剩余索取权由股东享有，而剩余控制权则是从股东——董事会——经理——管理人员——生产工人逐级分权下放的过程，从股东到生产工人是多层委托——代理链，在每一级代理链上，剩余索取权与剩余控制权都不统一，即代理人拥有控制权，但无剩余索取权，正是这种产权安排上的错位和复杂的委托一代理关系，使得股份公司的治理比其他形式企业的治理更为重要和复杂，如果缺乏有效的治理机制，这种产权安排上的错位和复杂的委托一代理链就会降低公司运作的效率。从这种意义上讲，公司治理的目的就是通过设计必要的控制程序、组织结构及激励机制，在不同的当事人之间进行权力、责任和利益的配置，矫正(或弥补)公司制企业在产权安排上的错位，解决多重代理问题。

　　此外，上市股份公司因吸收大量公众资金，在国民经济中占有相当大份额，关乎股东、员工、经营者、债权人、供应商、消费者、政府等众多利益，公司中蕴含着各种不同类型利害冲突，尤以股东与经营者、大股东与小股东、股东与债权人、股东(或经营者)与员工之间的冲突为甚，公司本身与居民或消费者基于环保和消费问题亦存在利益冲突，如何通过有效的制度安排协调各利益主体问的利益矛盾，使不同权利的主张在碰撞中达到动态性平衡，这恰恰是各国政府致力于解决上市公司治理问题的重要原因。20世纪80年代之后，由于英美国家的敌意收购接管和公司重组浪潮；转轨经济国家公司治理中的严重内部人控制问题；日本的泡沫经济及亚洲国家金融危机的爆发，公司治理成为世界各国国家政策的兴趣点，并成为世界性的研究和实践课题。而我国，基于国有企业转制及产权制度的改革、政企职能分开，加入Wm参与国际竞争等内部改革、外部压力的形势需要，公司治理引起人们的普遍关注：一方面，大量的研究文献不断涌现，众多的学者从不同的研究角度提出了很多有意义的见解，对改善公司治理结构提供了重要的指导；另一方面，公司组织对公司治理的重视程度与日俱增，许多大公司都在年度报告中引入了“公司法人治理结构”这一概念。

　　公司作为市场经济的重要主体有权自由决定公司事务和市场中的行为，根据私法自治原则，公司治理中公司自治集中表现在以下几个方面。

　　一是公司人格独立。公司是法律上认可的“人”，作为法人，它与自然人一样享有广泛的权利能力和行为能力，它拥有自己的财产，以自己的名义缔结合同，当遇到纠纷时，以自己的名义起诉和应诉。股东财产与公司财产、股东权和公司权利是相互独立同时有是相互制衡的。公司法人通过由股东会、董事会、监事会组成的公司机构形成对立于股东的法人意志，进行意思表示，实施法人行为，享受权利、承担义务。

　　二是公司可以以自由协商的合同机制来决定某些公司治理事务。有关公司的组织架构、公司资产和利润分配、经理人员、职工等的权利和责任等事项可以通过合同方式由治理主体协商选择决定，制定出符合公司实际情况的公司治理规则，在此种协商结果没有消极外部性时，法律保护当事人的“合同自由”，允许他们以私法自治精神订立合同章程和公司内部规则，但这种自由不是没有限度的，在有明显信息不对称现象或严重机会主义行为危险时，法律则需提供一套强制性规范以保护当事人的合理预期。鲫比如公司章程内容不得与公司法相冲突，如果发生冲突，则公司章程无效，必须依公司法的规定和程序对公司章程进行修改。公司与职工订立的劳动合同不得与劳动法的有关规定相抵触，否则会导致合同条款无效。

　　三是公司的事务和业务，由公司机关按照公司法和公司章程所确定的规则来管理，不需要依靠国家计划、政府主管部门的意志来安排。公司作为法律上的人，被赋予了人格——法人，但公司实质上是一个组织，其经营活动需要由自然人所组成的公司权力机关来完成，一般，股份公司的权力机关由股东会、董事会、监事会组成，股东会是最高的权力机关，行使资产收益、重大经营决策和选择经营者的权能，选任董事会直接经营公司，组成监事会监督经营者的经营活动，以维护出资者利益。董事会是公司权力的核心，是公司经营决策和执行机关，有权任命和解聘总经理和其他高层管理人员，并有责任监控公司的账户、批准公司的战略计划以及其他重要的决策和活动。监事会是公司监督机关，专门行使监督权，代表公司的产权主体对公司董事会及其成员的行为和经理人员的经营活动进行监督。通过上述分权制衡的制度安排，使公司内部自治得以实现。

　　四是公司通过凝聚伦理、道德规范的公司文化，实现各治理主体的自我调整。公司治理既是公司及公司内部的个人伦理、社会责任与义务的管理科学，也是一套法律、文化的制度安排。公司治理效率不仅取决正式性制度，而且取决于非正式性制度，即每个参与人的具体行为和工作态度。积极向上、团结合作、严格自律的公司文化可对公司行为、领导行为和员工行为起到导向作用，确保他们的活动能够在一个公司能够认同和可以接受的范围之内，良好的公司文化有助于降低公司内部的监督成本，弱化公司内部的个人偏好，减少经营活动的不确行为，减缓委托——代理中的利益纷争和权力纷争，催生出大量的协调性的活动，使公司在自我管理、自我控制、自我监督和自我激励的自律机制中提高绩效，增强竞争性。

　　五是市场力量可以校正公司治理的不足。公司是市场经济的产物，现代公司发展的历史表明，管理和控制的“两权分离”所带来的代理成本问题，可以因市场机制得到相当的控制。只要市场竞争充分，能够对公司施加足够的压力和激励，就会迫使公司选择适合自身的内部治理结构，或对其治理结构的缺陷进行改革，而不需政府作过多的干预。无论在一个给定的时间点上还是在一个特殊的时问区段上，市场机制都要比非市场机制更为有效。充分而公平的外部市场竞争体系不但为监督和约束经营者行为提供了评判依据，而且为这种监督和约束的实现创造了必要的机制和适宜的环境。这种治理主要来自产品市场、资本市场、劳动力市场和经理人才市场。