公司自治

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公司自治(Company Autonomy)

　　所謂公司自治是指公司治理主體依照公司法和公司章程，自主安排公司治理機構，配置公司權力(利)、義務和責任的活動。

　　公司自治理念並非在公司產生之初就確立了，而是經過了一段漫長的歷史時期。伴隨著私法自治原則在公司法中的貫徹，我們可以將公司自治的發展歷程劃分為三個階段：前公司時期、特許設立時期和準則主義時期。

　　(1)前公司時期

　　現代意義的公司是依法設立的以營利為目的的法人。然而羅馬法上並不存在法人的概念，其主要原因是羅馬社會行政、司法的不分和皇權專制給法人的發展造成了阻礙。儘管如此，羅馬法卻孕育了兩種類似於法人的制度：社團和基金會。社團和基金會分別是社團法人和財團法人的前身。而公司法人便屬於社團法人的一種。

　　羅馬法通過把權利直接賦予法律所擬制的人，從而確立了社團的人格。為了形成一個真正的團體，即具有法律人格的團體，必須有數個為同一合法目標而聯合併意圖建立單一主體的人。從概念上來看，目標是法人不可或缺的因素，目標是將個體集體化、抽象化的有效工具，這一點與公司章程有某些類似，只是羅馬法上的目標是一個很難把握的範疇，它可以是具體的，也可能以“合法"為已足。雖然羅馬法上承認私法人的存在，但法律卻對此進行了限制，大量存在的是公法人。這樣，法人的目標便體現為管理公共事務和維護公共利益的羅馬法律。在前公司時期，目標作為公司章程的雛形，在相當大的程度上與法律是一致的，它與現在公司章程的宗旨相差甚遠，因此當時談不上公司自治的問題。

　　(2)特許設立時期

　　公司在特許設立的過程中轉變為真正的法人。十二世紀到十九世紀，無論在歐洲還是在北美，占支配地位的公司形式都是特許公司。

　　特許狀是行會承擔某些公共職能的對價或是國家對行會已經做出的奉獻所給予的回報，又可以被認為是國王與行會之間的契約。行會通過特許狀獲得了壟斷權，擁有了自己的專營範圍。任何一方無權單獨修改契約，甚至政府有關公司組織的新立法也不適用於已經根據特許狀設立的公司。無論在英美法系還是在大陸法系，特許狀是政府發給公司獨家經營的通行證，它帶有濃厚的國家管理的意思。它是立法者意志的另外一種表達，效力近似於法律，體現的並不是當事人的意思自治。不論是投資人還是投資人以外的第三人違背特許狀的規定都將受到法律的製裁，正是以國家為後盾的威懾力負載到特許狀上，投資者才能無所顧忌的在殖民地進行獨家的壟斷的掠奪。因此，特許狀是國家為了方便管理的需要而頒發的，它與私法自治是沒有聯繫的。

　　(3)準則主義時期

　　公司發展的第三個時期是準則主義時期。在這個時期內，為了適應資本主義經濟的發展，各國通過公司立法將特許公司變成一般的公司。英國在十六七世紀盛行著兩種不同形式的公司：海外貿易公司和共同股份公司。前者採取特許設立主義，它的組成與運作遵循英國政府的命令，少有自由意志；後者採取準則設立主義，即以私人契約為基石，充滿了個人自治色彩。這兩種公司形式的不同運行規則，分別為現代公司上的強制性和任意性規範埋下了伏筆。

　　準則主義設立源於1844年的英國公司法。這部公司法中規定“凡符合法定條件之社團，一經註冊登記即取得法人資格，不必另有特許狀或國會法令授權。"準則設立主義從根本上改變了法人的性質和發展方向：取得法人資格的通路向公眾敞開之後，在同一地域、同一行業成立若幹相互競爭的公司完全是合法的，行會再也無法維持排他的世襲領地，行會之間劃分勢力範圍的邊界一一消失；法人失去了受領壟斷權和分擔國家職能的特殊地位，純粹是“私權”的享有者、“私法一上的主體一契約法、財產法、信托法、侵權法 上的“擬制人”從特許主義到準則主義的變化是公司法歷史上的偉大轉折，甚至有學者將其與“從身份到契約”的意義相提並論。實行準則主義後，政府不再對每一個設立的公司進行實質審查，只要符合條件的公司在政府登記備案後即可成立。準則主義為公司章程註入了新的活力，賦予了其與以往不同的內涵。公司章程成為公司對外的承諾書，也是公司對內進行治理的依據。它不再與法律混為一體，更不是特權的表達，而成為當事人意思自治的表徵，成為股東自治的工具。至此，私法自治原則在公司法中得到了徹底的貫徹，公司自治理念成為了公司法理論與實踐的基石，並不斷獲得著發展和完善。

　　(1)公司自治的內涵具有特定性。

　　公司自治具體包括公司如何設置股東會、董事會、監事會、經理等公司機構；如何在它們之間安排決策權、執行權、監督權；如何配置公司參與人，包括股東、董事、監事和經理等高級管理人員的權利、義務和責任等活動。這種公司自治是公司治理意義上的自治，是以公司治理結構為基礎進行的配置權、責、利的活動。股東是公司自治的主要主體，但並非唯一主體，董事、監事和高級管理人員都參與公司自治而不只是消極承受者。公司參與人的行為相互影響，共同構成公司自治活動。

　　公司治理結構不同於公司的組織結構。治理結構是法學中常用的概念，通常指股東會、董事會、監事會、經理等機構之間形成的某種權力義務關係，而公司組織結構是經濟學和管理學常用的概念，主要指組織內部的分工與活動安排。公司的組織結構形式主要包括：直線制、職能制、事業部制、矩陣制、團隊制等。較公司組織結構而言，公司治理結構是更巨集觀更基礎性的結構，它首先明確公司投資人與管理者之間的關係；公司組織結構主要指在經理的管理領導之下，公司進行生產經營等的組織方式；公司治理結構是公司參與人權利、義務、責任配置的基本框架，公司組織結構是權利、義務、責任的具體制度性安排，致力於公司戰略目標和任務的具體落實。。

　　(2)公司自治的空間具有相對性。

　　公司自治並非沒有界限，它必須在公司法律劃定的框架內進行。《公司法》第22條規定，公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。公司章程的制定與修改不得違反法律法規的強行性規範。公司自治的空間隨法律管制的加強而減少，隨法律管制的放鬆而擴大。公司治理應主要由公司自主決定，法律並不一般性地干預公司治理中的具體活動，但法律仍在其中具有重要作用，比如提高信息披露水準，保持公司參與人談判的可能性和約束他們之間不守信用的行為。

　　(3)公司自治的內容具有層級性。

　　公司設立人或發起人可以在法律法規允許的範圍內自由制定適合自己的公司章程，建立約束、協調彼此關係，規範公司活動的基本框架，而在公司章程生效以後，原始股東和後續加入的股東以及其他公司治理主體，還需在公司章程限定的空間內開展公司治理活動。雖然在滿足法律和章程的既有程式和條件下，公司可以修改公司章程，改變自治規則，但在章程被修改之前，公司還必須依章程活動。

　　從制度經濟學的角度看，公司治理是公司參與各方不斷博弈、學習、調整而逐漸形成的一般均衡，它不僅僅是靜態的制度安排，同時也是動態的發展過程。公司參與人的博弈是公司自治的內在動力，如果通過博弈，公司參與人能達成妥協與合作，那麼他們之間就形成了一般均衡，實現公司內部關係的有序化和各方利益的均衡。隨著公司的發展，公司參與人還需適時調整相互關係，補充或修改原來的約定，以適應變化的情況，從而不斷在動態中尋找平衡。從法學上講，公司自治是內生制度與外部干預共同作用的產物，是股東、董事、監事、經理等公司參與人，在公司目標、利己動機和外在環境等因素的共同作用下，所進行的權力(利)、義務、責任等資源的安排。

　　在這種安排中，公司參與人不求對將來行為的具體內容達成詳細、確定的協議，而主要是對公司目標、決策權的分配、決策規則、爭議的處理等事項進行規劃，並將有關這種規劃的合意記載於公司章程中，從而實現對各方關係的控制。

　　公司自治是通過自己的意思機關形成各種決定實現的，那麼根據這些決定形成的時間和內容不同，公司實現自治的手段大致可分為兩種：一是公司章程，二是股東會、董事會決議。

　　(1)公司章程自治

　　公司章程是在公司設立之前，由股東或發起人制定並一致通過的，規範公司經營管理中最普遍、最一般事項的自治性法律文件。公司章程是公司成立的必備要件之一，其制定和修改都有嚴格的限制，並且對內具有最高效力，素有企業的“自治憲章"之稱。它不僅對有限公司的原始股東和股份公司的發起人有約束力，而且對其後加入的特定或不特定的股東也有約束力。同時，公司法對公司章程可規範的事項進行了廣泛的授權：從公司的設立目的到企業的經營範圍；從會議召開的次數到表決機制的設定；從內設機構的職能到董事監事的選任；從股份轉讓的條件到對外擔保的限制等等，全都可以在法律允許的範圍內由公司章程自主決定，這就為公司自治提供了最根本的手段。

　　(2)股東會、董事會決議自治

　　在公司的治理結構中，監事會的職能主要是監管，公司的運營中的大部分決定是由股東會和董事會作出的，所以股東會與董事會的決議成為公司實現自治的又一手段。

　　股東會所形成的決議，稱為股東會決議，它一般是針對公司經營管理中的重大問題作出的決定，在公司中具有最高的效力。一些特殊事項，比如修改公司章程、公司分立與合併、增加或減少註冊資本、公司解散等必須經股東會表決，並以股東會決議的形式作出才能生效。股東會的召開分為定期會議和臨時會議兩種，由於要求的與會人員較多，所以每年召開的次數有限，而董事會的召開則相對簡單，所以董事會在日常決策中扮演著重要角色。董事會所形成的決議，稱為董事會決議。它主要是針對日常經營管理中出現的一般問題作出的決定，其中涉及公司經營計劃和投資方案的制定、公司高級管理人員的選任以及公司基本管理制度的制定等。股東會決議與董事會決議對公司即時決策、實時管理髮揮著不可或缺的作用。

　　(3)公司章程與“兩會”決議的關係

　　可以說公司章程是靜態公司下的自治，而股東會、董事會決議則是動態公司下的自治，兩者相輔相成，缺一不可。但是在這兩種自治手段中，公司章程的地位是決定性的、根本性的，它直接決定著股東會、董事會決議的正確性、及時性和執行力。沒有一部完善的公司章程，再多的“兩會"決議也只能是頭痛醫頭、腳痛醫腳，捨本逐末。

　　第一，公司自治給合理的治理規則的生成提供了必要條件。

　　在設立公司之前，公司參與人需要對公司所處行業和所營事業，公司運作方式和預期效益，自己與其他公司參與者的合作動機和相互關係，外界經濟環境和法律環境等因素進行權衡和判斷，在此基礎上對公司的管理、經營、利潤分配等基本事項作必要的約定，公司成立以後將依約定開展經營管理活動。這些公司參與人所達成的各種權利、義務的約定就是公司自治的規則。

　　在公司運行中，這些自治規則不僅要接受來自公司內部的挑戰，還要接受來自市場的其他公司的自治規則的挑戰。如果由於規則本身存在缺陷或者外部條件、外界環境發生變化而導致公司運行出現問題，公司參與人出於對自身利益的關切，會以各種方式，如協商、談判、訴諸法院等方式或者利用各種手段，修改、調整自治規則以滿足自己的要求。每個公司參與人都會進行這樣的活動，彼此間相互影響，在公司內部不具有可行性或難以被大多數參與人接受的規則將會被修改或拋棄，最終公司的自治規則就能大致滿足各個公司參與人的要求，為各方接受，成為對該公司有效的規則，公司治理將達到均衡狀態。

　　不同公司之間的自治規則也存在競爭，雖然是以一種間接的方式進行的。治理較好的公司運作有序、反應靈敏、決策科學、行動迅速，對市場具有較強的適應性，這樣的公司可以發展壯大而自治規則也將得以保留；治理較差的公司內部消耗嚴重、行動遲緩、效率低下，終將在市場競爭中處於劣勢，該公司有可能衰退直至消亡，公司自治規則也就隨之消失。

　　所有的自治規則將會展開相互競爭，並不斷受到修改，那些無效的規則會被拋棄，那些合理而有力的規則則會保留延續下來。如果這些有力的自治規則不僅對該公司有效，而且還被其他公司學習採用，那麼這些規則就會逐步傳播開，成為多數公司的主流選擇，只有那些經受得住考驗的規則才能成為被普遍接受的規則。另外一些自治規則可能由於自身的缺陷而被淘汰，或由於適用範圍有限而無法推廣。通過公司自治和自由競爭，公司不僅能創造合適自身治理規則，而且還能實現公司治理規則的優勝劣汰，實現公司制度的自然發展。

　　第二，公司自治為公司治理制度的發展提供了試驗和糾錯的機會。

　　顯然，不是每個公司都能制定出良好的自治規則，有些公司的自治活動就可能出現問題或失敗，但失敗並不可怕，這些失敗不僅是市場競爭的必然結果還是構成公司制度發展的必要條件。如果沒有個體的試驗，我們就不能瞭解哪些是有效的治理規則，哪些是無效的規則：如果不能對現有的治理制度進行改進，公司制度也就無從發展。青木昌彥教授認為，公司間應該展開競爭，通過各種反覆試驗，建立起一種高效率的模式。他極為贊同採用多樣化的公司治理結構，認為“應該進行大量的試驗，東亞最有效的公司治理結構可能產生於競爭，而不是某種指定的共同準則。”o那些在經歷了春夏秋冬四季的漫長等待和嚴寒酷暑的嚴厲考驗後存活下來的果實大都是強壯、健康的；相反，溫室里培育出來的果實，無論在營養上或者口感上，大都比不上在自然條件下結出的果實。要獲得良好的公司治理制度，同樣需要經歷必要的等待和許多失敗的試驗，只有這樣生成的治理制度才具有旺盛的生命力。

　　第三，公司之間的差異性、公司參與人需求的特殊性決定了公司治理的多樣性。

　　由他人代替具體的公司參與人制定的治理制度，在多數情況下並不能滿足身處不同環境，有著不同偏好的公司參與人的需要，自然也難以得到個人的認可和接受。“私法關係的形成是一種個體行動的結果，而不是任何制度設計或強制的產物，而且，作為個體的個人在自我行動時，必然會考慮自身的最佳利益，也只有個人自己才能清楚地探知什麼是其最佳利益。”圓除非立法者全知全能，他才能制定出一套適合所有公司治理規則；除非每個公司參與人的需要和偏好都相同，它才會自願接受千篇一律的強行性規則；除非執法機構強大有力，它才能保證不自覺的公司執行法律的每一條規則。上述每一個條件都不太可能得到滿足，因而建構一套合適所有公司的治理制度就很困難，而公司只會選擇符合自己需要的治理規則而不論法律作何規定。

　　良好的治理制度是在不斷的實際衝突和磨合中產生的，法律可以巨集觀引導，可以原則性調整，可以在某些特別容易發生道德風險的方面制定強行性規則，但是要求法律能深入每個公司內部為其規定通用的治理規則，並不現實。

　　西諺有雲：一個人的蜂蜜可能是另一個人的毒藥。確實是這樣，公司情況千差萬別，對某些公司合適的規則，在另一些公司里就不會受到歡迎，多數情況下，公司需要自治而不是強制。

　　由於沒有人能一開始就構建出良好的公司治理制度，所以有必要創造一個相對自由和寬容的環境，使良好的治理規則得以生成和發展，正是公司自治對公司治理制度多樣性的容納，才為有效的治理制度的生成提供了可能。

　　公司自治既是公司治理多樣性要求，也是良好的治理制度生長的土壤，它能保證公司治理的創新和活力，對公司制度的發展意義重大。公司治理應秉承私法自治的精神，樹立起公司自治的理念。正如有學者所說，法律，至少商業的法律規則，看來更像是經過了無數次試錯實驗而歸納出來的科學定律；而非單憑法學家們天才的大腦便可以任意揮灑的藝術作品。

　　公司治理在20世紀20年代因投資主體的多元化和法人財產權的確立出現了兩權分離下的“代理人經營風險”而產生。就公司與社會關係而言，公司規模的擴大在帶來效率的同時產生了對社會公正和秩序前威脅問題。如何保證公司以最低的組織成本追求其經營目標，併在對自己的行為負責的框架內運行是一個至關重要的問題，這就是公司治理要解決的問題。儘管公司治理這一概念的使用不限於公司制企業，但公司治理受到理論界和企業界如此的重視卻是與現代公司尤其是上市股份公司聯繫在一起的。因為現代上市公司代理問題尤其突出，上市公司基於股權的分散化和公司法人財產權的確立，公司剩餘索取權由股東享有，而剩餘控制權則是從股東——董事會——經理——管理人員——生產工人逐級分權下放的過程，從股東到生產工人是多層委托——代理鏈，在每一級代理鏈上，剩餘索取權與剩餘控制權都不統一，即代理人擁有控制權，但無剩餘索取權，正是這種產權安排上的錯位和複雜的委托一代理關係，使得股份公司的治理比其他形式企業的治理更為重要和複雜，如果缺乏有效的治理機制，這種產權安排上的錯位和複雜的委托一代理鏈就會降低公司運作的效率。從這種意義上講，公司治理的目的就是通過設計必要的控製程序、組織結構及激勵機制，在不同的當事人之間進行權力、責任和利益的配置，矯正(或彌補)公司制企業在產權安排上的錯位，解決多重代理問題。

　　此外，上市股份公司因吸收大量公眾資金，在國民經濟中占有相當大份額，關乎股東、員工、經營者、債權人、供應商、消費者、政府等眾多利益，公司中蘊含著各種不同類型利害衝突，尤以股東與經營者、大股東與小股東、股東與債權人、股東(或經營者)與員工之間的衝突為甚，公司本身與居民或消費者基於環保和消費問題亦存在利益衝突，如何通過有效的制度安排協調各利益主體問的利益矛盾，使不同權利的主張在碰撞中達到動態性平衡，這恰恰是各國政府致力於解決上市公司治理問題的重要原因。20世紀80年代之後，由於英美國家的敵意收購接管和公司重組浪潮；轉軌經濟國家公司治理中的嚴重內部人控制問題；日本的泡沫經濟及亞洲國家金融危機的爆發，公司治理成為世界各國國家政策的興趣點，併成為世界性的研究和實踐課題。而我國，基於國有企業轉制及產權制度的改革、政企職能分開，加入Wm參與國際競爭等內部改革、外部壓力的形勢需要，公司治理引起人們的普遍關註：一方面，大量的研究文獻不斷涌現，眾多的學者從不同的研究角度提出了很多有意義的見解，對改善公司治理結構提供了重要的指導；另一方面，公司組織對公司治理的重視程度與日俱增，許多大公司都在年度報告中引入了“公司法人治理結構”這一概念。

　　公司作為市場經濟的重要主體有權自由決定公司事務和市場中的行為，根據私法自治原則，公司治理中公司自治集中表現在以下幾個方面。

　　一是公司人格獨立。公司是法律上認可的“人”，作為法人，它與自然人一樣享有廣泛的權利能力和行為能力，它擁有自己的財產，以自己的名義締結合同，當遇到糾紛時，以自己的名義起訴和應訴。股東財產與公司財產、股東權和公司權利是相互獨立同時有是相互制衡的。公司法人通過由股東會、董事會、監事會組成的公司機構形成對立於股東的法人意志，進行意思表示，實施法人行為，享受權利、承擔義務。

　　二是公司可以以自由協商的合同機制來決定某些公司治理事務。有關公司的組織架構、公司資產和利潤分配、經理人員、職工等的權利和責任等事項可以通過合同方式由治理主體協商選擇決定，制定出符合公司實際情況的公司治理規則，在此種協商結果沒有消極外部性時，法律保護當事人的“合同自由”，允許他們以私法自治精神訂立合同章程和公司內部規則，但這種自由不是沒有限度的，在有明顯信息不對稱現象或嚴重機會主義行為危險時，法律則需提供一套強制性規範以保護當事人的合理預期。鯽比如公司章程內容不得與公司法相衝突，如果發生衝突，則公司章程無效，必須依公司法的規定和程式對公司章程進行修改。公司與職工訂立的勞動合同不得與勞動法的有關規定相抵觸，否則會導致合同條款無效。

　　三是公司的事務和業務，由公司機關按照公司法和公司章程所確定的規則來管理，不需要依靠國家計劃、政府主管部門的意志來安排。公司作為法律上的人，被賦予了人格——法人，但公司實質上是一個組織，其經營活動需要由自然人所組成的公司權力機關來完成，一般，股份公司的權力機關由股東會、董事會、監事會組成，股東會是最高的權力機關，行使資產收益、重大經營決策和選擇經營者的權能，選任董事會直接經營公司，組成監事會監督經營者的經營活動，以維護出資者利益。董事會是公司權力的核心，是公司經營決策和執行機關，有權任命和解聘總經理和其他高層管理人員，並有責任監控公司的賬戶、批准公司的戰略計劃以及其他重要的決策和活動。監事會是公司監督機關，專門行使監督權，代表公司的產權主體對公司董事會及其成員的行為和經理人員的經營活動進行監督。通過上述分權制衡的制度安排，使公司內部自治得以實現。

　　四是公司通過凝聚倫理、道德規範的公司文化，實現各治理主體的自我調整。公司治理既是公司及公司內部的個人倫理、社會責任與義務的管理科學，也是一套法律、文化的制度安排。公司治理效率不僅取決正式性制度，而且取決於非正式性制度，即每個參與人的具體行為和工作態度。積極向上、團結合作、嚴格自律的公司文化可對公司行為、領導行為和員工行為起到導向作用，確保他們的活動能夠在一個公司能夠認同和可以接受的範圍之內，良好的公司文化有助於降低公司內部的監督成本，弱化公司內部的個人偏好，減少經營活動的不確行為，減緩委托——代理中的利益紛爭和權力紛爭，催生出大量的協調性的活動，使公司在自我管理、自我控制、自我監督和自我激勵的自律機制中提高績效，增強競爭性。

　　五是市場力量可以校正公司治理的不足。公司是市場經濟的產物，現代公司發展的歷史表明，管理和控制的“兩權分離”所帶來的代理成本問題，可以因市場機制得到相當的控制。只要市場競爭充分，能夠對公司施加足夠的壓力和激勵，就會迫使公司選擇適合自身的內部治理結構，或對其治理結構的缺陷進行改革，而不需政府作過多的干預。無論在一個給定的時間點上還是在一個特殊的時問區段上，市場機制都要比非市場機制更為有效。充分而公平的外部市場競爭體系不但為監督和約束經營者行為提供了評判依據，而且為這種監督和約束的實現創造了必要的機制和適宜的環境。這種治理主要來自產品市場、資本市場、勞動力市場和經理人才市場。