強制執行權

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　　強制執行權又稱執行權、司法執行權、國家執行權，顧名思義，當屬“權力(power)”的範疇，而權力最主要是一種支配力，體現為“一種組織性之支配力……是制定法律、維護法律與運用法律之力”。當然，權力也可以視為“強制推行自己的意志的能力和可能性”。相對於立法權、行政權、司法權而言，強制執行一權是一種下位的權力。

　　強制執行權是國家執行機關根據申請執行人的申請或法律授權機關的移送，依照法定的程式，運用國家強制力作出執行實施及執行裁決行為，強制義務人履行義務以實現生效法律文書確定的權利的權力。

　　其基本特征：

　　第一，從權力性質看，強制執行權是一種國家權力或稱公權力。國家建立專門的執行機構並賦予其強制執行權，因而是國家的一種職能表現。在我國，強制執行權是通過人民法院設立的專門執行機構來行使的。然而，從世界各國強制執行權設立的實踐來看，強制執行權並非必然由法院行使。如在大陸法系國家的德國和日本，強制執行權由執達員與法院分工共同執行，而法國則專由獨立於法院的執達員執行；又如在英美法系的國家強制執行權是由地方司法行政官員負責行使的。然而，不論哪種情況，行使強制執行權的必然都是國家法律授權的機關。就是說，在一個法治的國度里，任何單位或個人未經法律的特別授權都不享有強制執行權，無權對義務人採取強制措施從而使生效法律文書確定的權利義務得以實現。

　　第二，從權力的特征看，強制執行權是以國家強制力為後盾的。強制執行權作為一種公權力，是國家權力的重要組成部分，當事人及社會公眾必須遵從執行機關在行使這一權力過程中作出的行為及決定。強制執行權體現了濃厚的國家強制力特征，在執行程式中，執行機關在義務人不履行義務的情況下，既可以對其財產採取查封、扣押、凍結、拍賣、變賣、罰款等強制措施，也有權對符合條件的被執行人人身採取拘傳、拘留等強制措施。此外，執行機關還可以作出與執行內容相關的執行裁決行為，迫使當事人遵從。儘管強制執行權運行過程中不乏義務人自動履行義務的現象，但必須看到，這種自動履行是懾於執行壓力即懾於執行機關採取強制措施的壓力作出的，這與義務人不受任何外力約束的情況下自覺履行義務根本不同。由此可見，假如沒有國家強制力作後盾，執行法律秩序便不可能形成。

　　第三，從權力運行的目的看，強制執行權是以實現生效法律文書確定的權利為目的的。或者說，強制執行權的基本目的是以公力救濟的形式確保生效法律文書確認的私權得到有效與充分實現。這主要表現在：首先，強制執行權的啟動方式一般具有被動性，除非

　　當權利人的權利實現遭遇阻礙而向執行機關提出申請，執行機關通常不主動啟動強制執行權。其次，執行機關的執行行為必須以權利人的權利為依據，即須以實現權利人的權利為限，不得超過權利人實現權利的範圍。例如我國現行執行法律對執行法院採取強制措施的範圍作了大量限制性規定，諸如不得超標的查封、處分被執行人財產等規定。再次，權利人的權利得以實現成為強制執行程式終結的充分必要條件。一旦生效法律文書確定的權利得以實現，執行機關便應終結執行權力的運行，否則可能視為職務侵權。

　　第四，從權力運行的條件看，強制執行權的行使必須依照法定的程式。強制執行權的運行主要體現在執行機關的執行行為上，如執行立案、執行調查、執行裁決、執行結案等一系列執行行為，國家一般都規定了嚴格的程式和適用條件，執行機關必須遵守。從這種意義上講，強制執行權是一種受制約的權力，必須受到程式的約束。當然，嚴格的程式主要是為了限制執行機關在行使強制執行權過程中的主觀隨意性，從而保護執行案件當事人及相關案外人的合法權利。

　　對強制執行權這種國家權力的性質，理論界有不同認識：一種意見認為民事執行是民事審判程式的延續和保障，而且都屬民事訴訟法所調整，執行權的行使機關也是法院，因而執行權是法院審判權的組成部分，強制執行權從性質上而言是司法權。

　　這種觀點以我國現行執行制度為基點，其立論基礎是：凡是法院行使的權力都是司法權。其缺陷在於：其一，否認了執行工作基本具備的主動性、確定性而同審判權相異的權力特征。審判權的功能在於對紛爭的實體權益居中裁判，為達到公平、正義的價值觀念，審判權必須具備謙抑性和自我抑制性，不得直接介入衝突事實或對爭議任何一方有所偏重。而強制執行是執行機關單方行使權力的結果，體現的是國家職權的強制性和權威性，其與被執行方的關係表現為命令和服從，強制執行這種積極主動的職權主義傾向是審判權無法包容的，因而執行權不是審判權的延續。其二，將法院行使的權力都歸結為司法權過於片面。就我國現行的法院體制而言，法院仍存在大量的行政管理工作，如司法警察行使職權的行為就是典型的行政工作而非審判工作。並且，從外國立法例來看，許多國家的執行機構並不設在法院，如美國各州法院的判決由治安官（Shriff）兼負執行任務，聯邦法院的判決則在行政機關設執行吏（Marsha）負責執行，這從另一角度表現，行使權力的機關不是決定權力性質的依據。

　　另一種意見認為強制執行權是行政權，因為“執行和審判是兩種不同性質的工作，執行工作從性質上講是行政活動，具有確定性、主動性、命令性、強制性的特點。”這種觀點註意到了執行行為有別於審判行為的特征而未將強制執行簡單歸結為審判權，無疑較第一種觀點更具合理性。

　　但是，這種觀點也是值得推敲的。首先它忽視了一個事實，即無論是在中國還是在外國，強制執行的整個過程必定存在著一定的司法行為，即使強制執行機構設在行政機關的國家，執行工作也離不開法官的行為，必須由法官簽署執行令狀才能進行強制執行；其次，從執行權運行來看，仍然存在一定的被動性，執行機構不應非經申請而啟動執行程式或對雙方當事人對執行標的的合意處分任意干預；再次，強制執行目的主要是實現已決私權，保持公民或法人的個體合法權益，而行政權的運作主要是維護社會公益。因而，強制執行權又不能等同於行政權。

　　就此來看，認為強制執行單純屬於行政權，或者僅從屬於司法權，都不能科學揭示強制執行權的本質，因為在強制執行權的運作過程中雖然經常地呈現出行政權的積極主動性，具有鮮明的職權主義傾向，但也間接表現出司法權的被動中立色彩，尤其是就有關事項的裁判功能。所以，筆者認為，強制執行權的基本屬性是行政權，但同時又擁有部分裁判權。從權力結構上來看則劃分為執行實施權和執行裁判權，從國家權力對私權的干預的整個過程來考察，準職權主義的表述更為貼切。

　　強制執行權的雙重權力屬性而由法院統一行使，是否是對國家權力分立的背離而終將導致權力的被濫用，筆者認為，不能簡單得出這樣的結論。因為，國家權力具有錯綜複雜性，對其精細劃分往往是非常困難的事情，無論是在立法上還是在事實上，都預設了這種狀況，即某一國家機關可能行使了一種或幾種國家權力，這種狀況在司法權從行政權中逐漸分離出來的歷史淵源的國家中表現得更為明顯。誠如英國大臣權力調查委員會報告中所言：“……在立法與純行政雙方之間劃一條精確的分界線，的確不僅在理論上是困難的，而且在實踐中也是不可能的；行政行為是如此地兼有立法和執行的特征。”這是其一。其二，分權學說的倡導者孟德斯鳩提出“司法權必須與立法權和行政權分立。”但是他沒有能夠對國家權力作出恰當而完善的分析，他的後繼者也未能成功地描述它們。這也從另一個角度表明，實現完全的分權只能是政治結構按民主憲政設計的一種理想狀態，而現實的精確分割幾乎是不可能的。所以，在不根本動搖裁判機關的組織和程式構造的前提下，法院行使與司法裁判緊密相關的行政職能，在法理上是能夠得到支持的。

　　從現實性上來考慮，在執行階段，許多法人企業為規避執行，或變更名稱，或進行重組，或抽逃出資，或相互參股等等，因此往往需要通過審判權的運用來變更被執行主體或判定其逃債行為的性質，如果將執行機構設於行政機關，則在執行的銜接上陡生矛盾或推諉扯皮，將嚴重地制約執行效率，尤其是在當前執行難的狀況下，如何提高執行效率乃是我們構架執行機構首要考慮的因素。在這個問題上，筆者贊成有的學者從法院是一外延更廣的集合概念角度出發，認為“法院作為集合意義上的裁判機關，也能夠行使非司法權性質的權力，如行政權性質的民事執行實施權”的觀點。

　　強制執行權的權力結構是由執行實施權和執行裁判權兩項權能所組成。執行實施權是一種單向的權力行為，它是執行機關遵循職權主義原則強制義務人履行義務，體現國家公權力的強制性和權威性，具有極強的職權干預色彩和強烈的主動性，因而屬於典型的行政權。

　　如法院對被執行人採取執行措施，其除服從或配合外並無選擇的餘地，否則將招致更嚴厲的處罰直至刑事製裁。至於執行裁判權則遵循當事人主義原則，對程式參與人的請求或異議事項作出裁判，體現了國家公權力對私權自治的容忍和尊重，具有被動色彩和中立性，因而屬於司法權的範疇。如對於當事人撤回申請、達成執行和解、全部或部分放棄債權等處分權的行為，除有違法、損害他人或公共利益外，法院一般應當尊重。

　　長期以來，由於對執行權的二重屬性認識模糊，對我國執行體制的行政權和裁判權交叉行使、雙軌運行機制不能正確理解，因而在程式的設置和權力的行使上使二者都受到不同程度的束縛。表現在：第一，忽視執行實施權的行政權屬性，執行程式主要按司法程式設計，執行權的運作帶有司法“印跡”，強制力明顯不足，以致造成“法律對被執行人約束疲軟，缺乏應有的威懾力”而嚴重影響執行效果。尤其是有的地方黨政機關從狹隘利益出發干預執行工作時，基本上是無法遏制，使行政權的上令下從、令行禁止的基本要求失去國家強制力的支持和保障，這不能不說是引發執行難的重要原因。所以，為保障執行權的通暢運作，執行實施權亟待加強。第二，對需要運用司法權予以審理的民事爭議卻用簡單的行政處理方式處斷。如民事訴訟法第208條規定，執行人員可以對案件人提出的執行異議進行審查並作出處理；還有《最高人民法院關於適用〈民事訴訟法〉若幹問題的意見》第258條規定，執行員在執行本院或上級法院的判決、裁定和調解書時，發現確有錯誤的，可提出書面意見，顯然也是賦予了執行員實體審查的權力。由執行機構裁判實體事項，會使執行機關在功能上與審判機關產生重疊，造成分工的混亂和互相替代，同時也將制約其本身職能的發揮，與執行程式要求的效益價值目標相違背。鑒於此，筆者認為，應當將民事實體爭議的裁判權劃歸審判庭以維持司法裁判的完整連貫，執行中的裁判事項則嚴格限定於程式性事項，並且執行裁判權與執行實施權應當分別由不同的人員行使，以純化執行機構的職責並實現執行機構的內部分權，防止權力過分集中而誘發腐敗。

　　強制執行權作為一項國家權力，並非自古即已存在，而是在經濟社會及歷史發展到一定階段才逐步形成的，在原始社會就沒有所謂強制執行權的概念。原始社會解決糾紛的機制與階級社會完全不同，恩格斯曾經指出：“沒有大兵、憲兵和警察，沒有貴族、國王、總督、地方官和法官，沒有監獄，沒有訴訟，而一切都是有條有理的。一切爭端和糾紛，都由當事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決……”強制執行權因其以國家強制力為後盾，是隨著國家的出現而產生的，並且經歷了由簡單到成熟的漫長歷史演進與發展過程。

　　(一)域外強制執行權的演進與發展

　　對西方強制執行權的發展過程進行綜合考察，可以概括出兩大基本特征：

　　一是從私力救濟向公力救濟的演進。在人類社會漫長的發展歷史中，有關私權(個人權利)的保護，最初主要是以私力救濟的方式進行的。所謂私力救濟，是指當人們的私權受到侵害時，完全通過權利人自身的力量(主要是武力)等迫使對方停止其侵害行為或強行從對方處獲得彌補從而實現私權的行為。後來才逐漸發展到公力救濟取代私力救濟。在奴隸制國家，法律允許權利人運用各種私力救濟手段保護私權，甚至極其野蠻殘酷的暴力手段也視為合法。這些在奴隸制時代的古巴比倫及古印度的法律中都有記載。例如古巴比倫王國的《石柱法》第256條規定，“尚彼無力償還彼所應償之物，則應用牲VI將彼撕於此田中”。又如《漢穆拉比法典》第117條規定，“徜自由民因負有債務，將其妻、其子或其女出賣，或交出以為債奴，則他們在其買者或債權者之家服役應為三年；至第四年應恢復其自由。”古印度《摩奴法典》第8捲第48條規定，“債權人為強制債務人還債，可使用各種收回債務的例行手段”。該法典第49條還規定，“債權人可以利用符合倫理義務的手段，利用訴訟，詐術，以及最後第五，利用強暴措施，使人歸還欠債”。

　　可見，這種私力救濟的方式在奴隸制社會及封建社會早期普遍被使用。由於私力救濟往往與野蠻血腥的暴力手段相伴隨，不利於社會正常秩序的建立，阻礙了社會的進步與發展，隨著社會對人的權利保護重視程度的加強，特別是隨著國家權力的不斷加強，公力救濟的效力不斷強化，人們解決糾紛的方式逐漸轉為依靠國家公權力，私力救濟的方式逐步被法律摒棄與禁止。自13世紀以後，歐洲大陸國家紛紛廢棄了由債權人自己執行民事裁判的制度，法律明確規定債權人不得擅自扣押債務人的財產，債權人申請扣押債務人財產時，應由作出裁判的機關批准並由其派員扣押。這種由作出裁判的機關對債務人財產進行執行的方式是一種典型的公力救濟方式，顯然有別於債權人對債務人財產進行執行的私力救濟方式。至此，由國家機關行使民事裁判執行權力的強制執行制度乃告確立。

　　二是由對人執行向對物執行的發展。域外執行權出現之初，其執行對象或標的為人，並經歷了從對人執行到對人和對物並行執行再到對物執行的發展歷程。

　　以債務人的人身作為執行標的或對象即對人執行，主要出現在強制執行的最早時期。在這一時期，債的履行與債務人對債權人的人身依附具有密切的聯繫，債權人通常將債務人的人身視為對債的履行的保證。假如債務人不履行債務，法律允許債權人通過私力救濟的方式將債務人予以拘禁，或者將債務人在奴隸市場上強制出售以所得金錢償債，或者強制債務人充當債權人自家奴隸。當同一債務人的債權人為二人或二人以上時，可將債務人砍為數塊，各債權人以分取債務人一部分屍塊的方式清償債權。古羅馬的《十二銅表法》便是典型代表。該法第三表“債務法”第1條至第7條規定了對債務人人身進行強制執行的具體程式：債務人在承認債務或作了判決決定之後，得有30天的特許期限，期限終了之時，債權人可以拘捕債務人，將他扣解到庭；若債務人仍未執行判決且在受訊時無人代他解脫責任，則債權人得把他帶到私宅，給他帶上重量不輕於15磅的足枷或手銬；在拘禁期間，債務人有權與債權人謀求和解，若和解不成，則債務人應繼續拘禁60天；在此期間，他們須在市集日連續三次被帶到審判官前，宣佈判決他們的錢額，至第三個市集日，他們則被處以死刑，或被砍成塊，或售之於國外。對叛逆者的訴訟永遠保持效力。由於這種對人執行的方式極其野蠻殘忍，隨著社會文明的進步和人權意識的提高，這種與社會文明相悖的執行方式逐步被摒棄，進而轉向對物執行即對債務人財產進行執行的階段。

　　對物執行方式的最早萌芽是具有創造性的關於債務人財產的“拍賣”制度，而這要追溯至羅馬法時期，裁判官魯第里奧·魯佛引起的“財產拍賣”制度。經過帝政時期“財產零賣”和羅馬一希臘時代“已決訴訟中的扣押”等時期的發展，對物執行逐漸成為一種普遍的方式。其做法是：當債務人不能償債時，根據債權人的申請，執行官命令官吏占有債務人的奴隸和財物，若債務人在一定期間不能履行，則對該財物進行拍賣後還債。但在司法實踐中，對物執行制度的建立並未完全杜絕對人執行的方式，在相當長一段時期內，處於對物執行與對人執行並行的階段，債權人可以選擇對物執行或對人執行方式中的一種。對物執行完全取代對人執行是在近現代，各國紛紛廢除了以拘禁人身的方式清償債務的制度，德、法、英等國是最具代表性的國家，三國分別於1868年、1867年和1869年在相關法律中廢止了對人執行的制度。在現代意義的強制執行制度中，儘管也存在對債務人的人身進行拘禁的相關法律規定，但其意義已根本不同於早期的對人執行。因為，現代強制執行制度中對債務人進行拘禁並非以債務人的人身為執行標的而是以其財產為執行標的，拘禁的目的是以給債務人造成執行壓力，迫使其履行財產義務，從而實現對債務人財產進行執行的初衷。因此，對物執行已成為現代強制執行權運行的一項基本原則。