職務侵權

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　　所謂職務侵權行為，是指在代表國家行使權力過程中侵害公民、法人或者其他組織的合法權益的行為。只有以國家的名義，行使國家權力的行為，才為執行職務的行為；只有在執行職務中發生的侵權行為，才為職務侵權行為。由於職務侵權是在行使國家權力中發生的侵權行為，行為人與受害的公民、法人或者其他組織並非處於平等的法律地位，因而它不同於一般侵權行為，屬於一種特殊侵權行為。

　　根據職務侵權行為發生的職務行為性質，職務侵權行為可分為行政職務侵權行為、司法職務侵權行為和其他職務侵權行為。

　　其一，行政職務侵權行為。這是指國家行政機關或者行政機關工作人員在執行行政職務中侵害公民、法人或者其他組織合法權益的不法行為。它包括具體行政行為引起的違法行為和抽象行政行為引起的違法行為。所謂具體行政行為，是指針對特定的社會事實或特定的對象所採取的具體行為，如工商管理行為、稅務行為、交通管理行為、土地管理行為、治安管理行為、市政管理行為，等等。行政侵權行為一般或者說基本上是在具體行政行為中發生的。

　　所謂抽象的行政行為，是指行政立法行為。行政立法是制定行政管理法規的活動，是行政機關活動的重要內容。如果行政機關制定的行政法規同憲法、法律相抵觸或者不適當，而侵害了公民、法人或者其他組織的合法權益，那麼就發生抽象行政行為中的侵權行為。

　　其二，司法職務侵權行為。這是指國家審判機關、檢察機關、負責偵查工作的各級公安機關（國家安全部門在某些情況下也行使與公安機關相同的偵查職能）、行使監獄管理職能的勞改機關等司法機關執行司法職務中侵害公民、法人或者其他組織合法權益的行為。例如，因冤假錯案給公民造成損害，因保管不善使依法扣押的財產受損給法人造成損害。

　　其三，其他職務侵權行為。這是指除行政、司法機關外的其他國家機關在執行職務中發生的侵權行為。按照我國憲法規定，國家機關包括國家權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關和軍事機關。儘管國家權力機關和軍事機關一般不會實施職務侵權行為，但不排除發生職務侵權行為的可能性。

　　探尋侵權型職務行為的歸責依據，其要義在於確定侵權型職務行為的責任主體和歸責原則。對此，本文認為需要從以下三個層面來理解：

　　首先，從一般侵權法層面來看，即對第三人而言，就侵權行為本身來說（暫時拋開該行為是否屬於職務行為），應該適用侵權法的何種歸責原則來救濟受到損害的第三人。根據我國《民法通則》及《民通意見》等相關法律規定，在我國民事侵權領域，一般認為包括三種歸責原則：一種是過錯責任原則，過錯推定責任原則是其在實踐中的具體適用；一種是無過錯責任原則；還有一種是公平責任原則。本層面解決就侵權行為是否應對第三人承擔責任、承擔責任的範圍、方式等問題。關於如何適用我國相關法律解決這些屬於一般侵權法方面的問題，本文不再贅述。

　　其次，從侵權型職務行為的外部責任來看，即對第三人而言，責任承擔的主體是誰，侵權型職務行為制度應當從兩個方面來解釋：第一，對於負職人為代表人的職務行為，授職人直接承擔責任的依據在於法人具有侵權行為能力，同理，合伙、獨資企業等其他組織代表人的職務行為也應視為組織自身的行為，由授職人直接對第三人承擔侵權責任。第二，對於負職人為除代表人以外的其他職務行為，應依雇主責任制度來確定由誰對第三人直接承擔責任。在上述情況下，若法律有特別規定時，應從其規定。

　　再次，從侵權型職務行為的內部責任來看，授職人與負職人之間的內部責任承擔的依據，侵權型職務行為制度亦應當從兩個方面來解釋：第一，當負職人為代表人時，由於代表人的行為直接被視為法人的行為，代表人的人格為法人所吸收，一般授職人應承擔全部責任。第二，當負職人為代表人以外的其他人時，負職人具有獨立人格，負職人與授職人之間的責任劃分應依據雇主責任來確定。在上述情況下，法律有特別規定或雙方有特別約定時，從其規定或約定。

　　由此，關於如何對侵權型職務行為進行歸責，主要依據以下兩種理論：

　　1、法人侵權行為能力理論。對此，理論上存在較大爭議，主要存在三種學說：第一種學說認為法人沒有侵權行為能力，此種學說主要採用法人擬制說立法，認為法人的行為只能由其代理人代理，法人對其職務代理人的行為承擔責任，其性質是對他人的行為承擔責任。法人對除代理人以外的其他工作人員因執行職務而為的致害行為所承擔的責任屬於雇主責任。第二種學說認為，法人有侵權行為能力，法人的代表人或者其他工作人員在執行職務中所為的行為都應視為法人的行為，不存在雇主責任。第三種學說認為，法人具有侵權行為能力，法人代表人的侵權行為直接視為法人的行為，由法人直接承擔責任，而對於其他工作人員的職務行為，由法人承擔雇主責任。本文認為，由於我國的通說和立法均採用法人組織體說，顯然第一種學說不足採；第二種學說混淆了法人代表人和其他工作人員的法律地位，亦不足取；而第三種學說不僅區分了代表人和其他工作人員，契合了我國的立法傳統，而且迎合了現代侵權法由個人移向團體的規範重點，有利於遏制團體致害行為，加強對第三人的保護，故本文予以採納。

　　2、雇主責任理論

　　在古羅馬法中，已經有了對產生於自己屬員的盜竊或侵害行為的責任的規定。適應社會發展的需要，近代民法在侵權法方面，建立了雇主責任制度。19世紀以來，隨著現代工業的發展，雇用勞動日益普遍，而與工業發展相伴生的經營風險的不斷擴大，使雇員在工作過程中不法侵害他人權益，導致他人遭受損害的可能性大大提高。於是，雇主對雇員侵權行為承擔責任被作為一個重要的法律問題提出來。現在，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，都確立了雇主責任法律制度。雇主責任是職務行為責任承擔的一個重要理論分支，它研究的是職務侵權行為所造成的責任承擔問題。

　　關於雇主責任理論，大陸法學說主要有主體等同說、基於選任和監督方面的過失而導致的授職人自己責任理論、基於報償責任和危險責任原理而導致的授職人的代位責任理論、基於組織活動的特性而導致的授職人自己責任理論、從對受害人的保護及法律的社會功能出發而形成的授職人法律責任理論等；英美法系主要有控制說、成本收益說、風險吸收說、最深口袋說等。其實，各家學說均有其合理性所在。由於多數說法並非矛盾意見，而是從不同角度對同一觀點進行闡述和論證，因此，筆者認為不宜單取一說，而應博採眾長，以收相輔相成之功效。在使授職人成為責任主體這一問題上，各派學說取向一致，都試圖並且成功地從各個角度找出授職人應當就負職人的侵權行為承擔責任的種種依據。學者梅塞姆甚至認為，“歸責於上的原則，適合現代工業文明，是一種當然自明的制度，無須再為其存在理由提出其他觀點”。然而，對於雇主責任的歸責原則、適用範圍等，理論和實務上尚存爭議。本文認為：

　　（1）關於雇主責任的適用範圍，對於代表人的侵權行為按照法人侵權行為能力理論來處理，而代表人以外的其他負職人所為的侵權型職務行為都應適用雇主責任理論，不論是公司企業的雇員還是行政事業單位的職員，也不論是具有勞動關係還是雇佣關係，都應該適用雇主責任理論。但如何適用該理論，不能像某些學者認為的那樣實行 “拿來主義”，全盤搬用該制度已有的規定。確實，雇主責任制度在國外由來已久，經過百餘年的實踐和討論，在制度理論上已經比較完善，該制度適應現代社會組織形態和工業發展的要求而不斷豐富其內涵，具有較好的適用性，我國應適當借鑒這一制度。但是，時至今日，由於團體侵權的加劇與個人行為能力的相對削弱，公司社會責任的加強與保護社會公眾的立法趨勢的形成，傳統的雇主責任制度在侵權型職務行為領域顯得力不從心，有些規定需要在論證國情的基礎上加以修改和完善，因此，雇主責任制度必須配合我國其他制度，從職務侵權的角度來解決職務行為所產生的法律責任。

　　（2）關於雇主責任的歸責原則，對於雇主應適用過錯責任還是無過錯責任，雇主責任是否應以雇員有過失為要件等等，始終未能統一。與此相應的是，各國立法多以嚴格的過錯責任為原則，如德、日、臺灣民法均規定雇主能夠證明其已盡選任、監督之必要註意，或即使盡此註意仍會發生損害時，不承擔賠償責任。然而司法實踐中卻嚴格限制免責條件的適用，使得雇主責任實際上接近於無過錯責任，司法實踐修正了立法，關於免責法律條款幾近於死亡。實踐和立法產生矛盾的根源在於雇主責任的歸責依據有所發展。隨著社會的日益進步，營業性的商事主體，尤其是各種公司法人，承擔雇主責任的依據更多地歸結為經營成本、風險吸收、社會義務等方面原因，從而導致了實踐中無過錯原則的適用。因此在我國，雇主責任應適用無過錯責任原則，這一點需要在今後的民法典立法中加以確立。

　　（3）關於我國法律規定與雇主責任理論的銜接。雇主承擔責任必須具備法律依據，然而我國《民法通則》對雇主責任未作明文規定，相關的規定只有兩條，即第43條和第121條。前者規定了企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動承擔民事責任，主要是從交易型職務行為的角度來規定，適用在侵權型職務行為中，無論從主體的界定還是行為的認定上都顯得牽強；後者規定國家機關對其工作人員在執行職務過程中致人損害應承擔民事責任，雖然是從侵權法的角度對職務行為進行規定，但是卻將主體限定在“國家機關工作人員”範圍內，不足以成為規範侵權型職務行為的一般性規定。我國現行《民法通則》對雇主責任未加明確規定是一個法律漏洞，需要今後加以立法填補。對於《民法通則》第43條規定應如何在我國司法實踐中適用，前文已經進行探討。至於《民法通則》第121條的法律適用，這裡存在一個問題，就是在解決職務侵權時該法律規定與《國家賠償法》的衝突問題。

　　根據我國《民法通則》第121 條規定：“國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任。”《國家賠償法》第2 條亦規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”這兩條法律規定有相似之處，本文認為在實踐操作應從以下三方面來區分和協調：首先，《民法通則》僅規定以“執行職務”為要件，並不關註該執行職務的行為是“違法行使職權”還是合法行使職權，而《國家賠償法》則強調“違法行使職權”，故國家工作人員合法執行職務造成第三人損害時，只能由《民法通則》來調整。其次，《民法通則》屬於民事規範，調整的是民事主體的行為，而《國家賠償法》是根據憲法（第1條）制定的，是介於行政法與民法的邊緣性法律，它調整的是國家機關及其工作人員作為行政主體違法行使行政職權或者司法職權等公法性權力時造成第三人的損害，並非《民法通則》的特別法，故當國家機關以民事主體身份行為時，其工作人員執行職務造成的法律後果只能由《民法通則》來調整。最後，在根據前述原則分析仍難以區分法律適用時，由於《國家賠償法》後於《民法通則》制定，屬於調整國家機關及其工作人員損害他人行為的專門性法律規範，且根據我國國力較弱的實際國情，一般應該優先適用《國家賠償法》。

　　職務侵權行為的民事責任承擔，從責任主體上看，也可以分為對內責任和對外責任兩個方面。

　　首先，對外責任，主要是指由誰來直接對第三人或受害人承擔責任。組織對行為人在執行職務過程中因侵權而造成的損害承擔賠償義務。在此項賠償義務所產生的法律關係中，受害人是當然的權利主體，至於義務主體是誰，學者們有不同看法。一種意見認為，組織與行為人應當承擔連帶賠償責任，是共同的義務主體[；另一種意見認為，義務主體只能是組織，組織是實體法上的當事人即加害人和訴訟法上的當事人即被告。一般情況下，在發生職務侵權行為後，根據法人侵權理論或雇主責任理論，組織應該承擔行為的後果，受害人只能向組織請求承擔責任。我國的有關立法規定和司法上也基本是這樣操作的。在職務侵權行為形成的損害賠償法律關係中，受害人應向組織請求承擔職務侵權行為責任。

　　當然，並不是所有的職務侵權行為的對外責任都由組織一方承擔，在特殊情況下，“對於董事實施的同一侵權行為，公司因為機關理論而要對侵權行為的受害人負責，董事則因為違反了一般侵權法上的註意義務而要對侵權行為的受害人負責。公司和董事是此種侵權行為的共同侵權人，故必須共同地和連帶地對受害人承擔侵權責任。現代各國民商法對此都作了規定。”故當行為人為代表人，其在實施職務侵權行為時主觀上具有故意或重大過失時，應當與組織對第三人承擔連帶責任。法律規定代表人與組織承擔連帶責任，不僅考慮到他們之間休戚與共的利益關聯，更凸顯現代公司法對董事責任的加重，以平衡其權力的擴張，防止其權力的濫用，保護公司的正常經營和債權人的合法權益。

　　其次，對內責任，則是指組織或行為人在對外承擔相應的責任之後，組織與行為人之間的責任承擔。進一步說，即組織對行為人有無追償權，要求行為人承擔相應的民事責任的問題。在一般情況下，在職務侵權行為中，行為的法律後果完全由組織承擔，行為人不須承擔該行為的民事責任，不會產生職務侵權行為之對內責任。但在某些情況下，職務侵權行為可能導致對內責任的承擔：

　　（1）根據公司企業等組織的內部協議，行為人對職務侵權行為應該承擔相應的責任，至於此種情形下，組織是否享有追償權，能否向法院或者仲裁機構起訴要求行為人承擔其相應的民事責任，則要區分情況：A、若該責任依據是行為人與組織之間的民事協議，包括組織章程或者勞動合同，則該責任屬於民事爭議，組織可以據此向法院或者仲裁機構主張追償行為人應該承擔的責任。B、若該責任屬於內部管理方面的責任，如公司的管理規範，學校的管理規章等，其管理規範或者規章屬於組織內部行政管理方面的規定，不屬於民事爭議的範疇，故組織不能據此向法院或者仲裁機構主張其權益。而只能根據管理規範的要求，在組織內部，通過工資、獎金發放或者職位晉升等其他獎懲措施，讓行為人承擔其相應的責任，實現組織的利益。

　　（2）根據法律法規的規定，行為人與組織應該對外共同承擔連帶民事責任，在組織對外承擔責任後，可以根據其與行為人的事先協議或者有關約定，要求行為人承擔其相應份額的民事責任，反之亦然。在此情況下，由於該追償權屬於法律的明文規定，故該組織與行為人內部責任承擔的爭議屬於民事爭議的範疇，法院或者仲裁機構應予受理。