行政立法
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行政立法(Administrative Legislation)
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關於行政立法的概念，學界主要存在兩種觀點：一種是從行政立法的內容和實質來解釋，認為凡是國家機關制定有關行政管理方面規範性文件的行為，都可叫做行政立法。另一種則是從行政立法活動的主體角度來解釋，認為行政立法是指國家行政機關依照法定許可權和程式制定行政法規和規章的活動，其主體是特定的行政機關。
- 1.行政立法的主體是行政機關
行政立法的主體特指行政機關，而不是國家權力機關、司法機關、其他組織或個人。全國人大及其常務委員會能夠制定法律，省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常委會省、自治區、人民政府所在地的市和經國務院批准的較大的市的人民代表大會及其常委會能夠制定地方性行政法規，但都不是這裡所說的行政立法。同時，並不是所有的行政機關都可以行政立法，根據我國《憲法》、《國務院組織法》、《地方組織法》、《立法法》的有關規定，國務院及其主管部門、省、自治區、直轄市和較大市人民政府可以進行行政立法。
- 2.行政立法是行政機關依照法定許可權和程式所做的行為
立法權非行政機關固有的權力，行政機關必須依據憲法、法律或權力機關的授權進行活動。與其他行政行為相比，行政立法所要遵守的程式更加嚴格，必須經歷立項、起草、審查、決定、公佈、備案等一系列立法程式。沒有立法許可權的行政機關或者沒有按照法定程式所進行的行政立法活動，都是無效的行政行為。
行政立法所制定的行政法規、行政規章是以不特定的人或事為對象，可以反覆適用的文件。正如我國臺灣學者張家洋所言：“所謂法規命令，系指行政機關就特定種類行政事項或一般行政事項，以法律條文形式，以抽象規範性的意思表示所作規定。具體言之，法規命令即行政機關基於委任立法授權或本於職權，對未來的一般事項或特定類別事項所作的具有法律效力與形式的抽象書面規定，實即所制定的行政規章。”
根據行政立法權來源的不同，可以將行政立法分為職權立法和授權立法。
職權立法是指國家行政機關依據憲法和組織法所賦予的行政立法權所進行的立法活動。根據憲法和組織法的規定，國務院、國務院各部委、省、自治區、直轄市人民政府和較大的市的人民政府，可以進行職權立法。
授權立法是指行政機關根據法律、法規授權或者授權決議所授予的立法權而進行的立法。授權立法的根據有兩類，即憲法和組織法以外的單行法律、法規和最高權力機關專門的授權決議。根據單行法律、法規所進行的授權立法一般稱為普通授權立法，如《治安管理處罰法》第7條規定：“國務院公安部門負責全國的治安管理工作。縣級以上地方各級人民政府公安機關負責本行政區域內的治安管理工作。治安案件的管轄由國務院公安部門規定。”根據最高國家權力機關專門的授權決議所進行授權立法稱為特別授權立法，如1994年全國人大通過的專門決議，授權廈門市人民政府制定行政規章，廈門市據此所作的行政立法即為特別授權立法。
職權立法是行政機關貫徹執行憲法、法律或法規，並實施行政管理的一種基本形式。由於行政管理事項的複雜性、多變性和具體性，行政機關通過制定行政法規和規章，對各種具體行政法律體系進行及時調整是完全必要的。因此，職權立法必然成為行政機關經常性的立法活動。授權立法也是行政立法的一種重要類型，但是，從授權主體來說，授權立法總是在其“職權立法”的基礎上進行的，是由於某種情況需要時才採用的一種例外的立法方式，只是調整本層次立法的一種方式或手段。從被授權方來看，代替上層次立法主體制定應當由上位法設立的規範，也不可能是其主要的立法職責。因此，授權立法不可能成為行政立法的主要類型。從行政立法的實際來看，行政法規和規章也大多屬於職權立法類型。
- 2.中央行政立法與地方行政立法
根據行政立法主體的不同，可將行政立法分為中央行政立法與地方行政立法。
中央行政立法是指中央行政機關依法制定行政法規和規章的活動。國務院、國務院各部委以及中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構所進行的行政立法，都是中央行政立法。中央行政立法所制定的行政法規、規章，調整的是全國性的問題及應由中央統一規定的問題，因此在全國範圍內都具有法律效力。
地方行政立法是指地方行政機關依法制定和發佈規章的活動。在我國，目前有權進行地方行政立法的機關包括省、自治區、直轄市的人民政府，省、自治區的人民政府所在地的市，經濟特區所在地的市，經國務院批准的較大的市的人民政府。地方行政立法的作用在於使憲法、法律、行政法規及國家的政策方針在本行政區域得到有效實施，在於使地方政府結合實際情況，解決不宜由中央行政立法解決的問題。
在不同的國家，中央行政立法與地方行政立法之間的效力等級關係是不同的。在聯邦制國家結構體制下，聯邦政府的行政立法與地方政府的行政立法沒有從屬關係，兩者不存在所謂效力等級問題，而只存在許可權劃分的問題。聯邦政府在聯邦立法權的範圍內進行立法，地方政府在地方立法權的範圍內立法。在我國，中央人民政府與法定地方人民政府的行政立法存在著效力等級問題。根據我國《立法法》規定，國務院行政法規的效力高於地方政府規章。至於部門規章與地方政府規章之間的效力等級關係，根據《立法法》規定，兩者之間具有同等的法律效力，如果出現規定不一致的情況，由國務院裁決。
依據行政立法內容、目的的不同，可將行政立法分為執行性立法和創製性立法。
執行性立法，是指行政機關為了執行或實現特定法律和法規的規定而進行的立法。執行性立法可以依授權也可以依職權進行，但其並不創設新的法律規則，不能在原法律規範規定的事項以外增加新的規定，而只是將法律、法規或上一位階法律規範性文件具體化，以便於執行和實施。執行性立法所制定的行政法規、規章通常稱為 “實施條例”、“實施細則”、“實施辦法”。
創製性立法是指行政機關為了填補法律法規的空白或者變通法律和法規的規定以實現行政職能而進行的立法。因此，創製性立法可以分為自主性立法、試驗性立法與補充性立法。自主性立法是指行政機關運用憲法和法律所賦予的立法權，為了填補法律、法規的空白而進行的立法，如《立法法》第9條規定：“本法第8條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。”試驗性立法是指就本應由法律規定的事項，因條件尚不成熟而不宜制定法律，行政機關在法律、法規或有權機關授權的基礎上，先行作出有關規定的活動。如《立法法》第56條規定： “應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的事項，國務院根據全國人民代表大會及其常務委員會的授權決定先制定的行政法規，經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律。”補充性立法是指行政機關依據其許可權，為了補充法律、法規的規定而進行的立法。如《行政處罰法》第8條規定：“行政處罰的種類：(一)警告；(二)罰款；(三)沒收違法所得、沒收非法財物；(四)責令停產停業；(五)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；(六)行政拘留；(七)法律、行政法規規定的其他行政處罰。”根據這一條規定，再結合《處罰法》第9條，國務院設定除限制人身自由以外的其他行政處罰類型的行政立法，即為補充性立法。
根據行政立法的最終結果，行政立法可以分為法規性立法與規章性立法。
法規性立法是指國務院制定和發佈行政法規的活動。法規性立法的目的是為了執行法律，實現國務院對全國各項行政工作的領導。法規性立法的內容包括全國性的政治、經濟、教育、科技、文化和外事等各個方面。通過法規性立法所制定的行政法規，其名稱一般稱為“條例”，也可稱為“規定”、“辦法”等。國務院根據全國人大及其常委會授權決定製定的行政法規，稱為“暫行條例”或者“暫行規定”。
規章性立法是指有行政立法權的國務院各部委、直屬機構及地方政府制定和發佈行政規章的活動。行政規章包括部門規章和地方政府規章，其名稱一般稱“規定”、“辦法”，但不得稱“條例”。
行政立法的許可權是指享有行政立法權的行政機關行使行政立法權的範圍和程度，它既表現為行政機關與權力機關在立法權上的關係，也表現為行政機關之間關於行政立法權的分工和界限。2000年以前，我國行政立法制度很不健全，法律對立法許可權沒有統一明確的規定，只是在憲法、法律中分散地作了一些規定。2000年頒佈的《立法法》對此問題在一定程度上進行了改善。
- 1.國務院的行政立法許可權
《憲法》第89條第1款規定，國務院“根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發佈決定和命令。”但是，憲法的這一授權條款並未清晰確定國務院的行政立法許可權。有學者認為，國務院可以針對其職權範圍內的行政事務進行行政立法。《憲法》第89條就國務院的職權規定了18項內容，“在這些廣泛的社會生活領域，國務院就行政管理方面的事務認為關係重大，有必要進行立法的，都可以制定行政法規。這一類行政法規，屬於國務院的職權立法，並凡不一定要有上位的法律存在，通常都是國務院創設性的自主立法。”有的學者認為，《憲法》對國務院制定行政法規許可權的確定只是一種立法的可能性，不能將國務院行使的18項職權就理解為其行政立法許可權。國務院的行政立法權由可能性成為現實性，還需要法律的規定。《立法法》第8條規定了法律保留的範圍，第56條規定了行政法規立法許可權範圍，根據這些規定，我們贊同第一種觀點。在其行政職權內範圍內，國務院可以制定創設性的行政法規。但是由於法律處於立法體系的最高層次，所以，一旦就同一問題全國人大或其常委會制定了法律，有關行政法規就要與之保持一致。
當然，還有學者對《立法法》中關於國務院與全國人大及其常委會立法許可權的劃分提出了另外的質疑。《立法法》第8條規定了“只能制定法律”的十種情況，包括：(1)國家主權的事項；(2)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；(3)民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；(4)犯罪和刑罰；(5)對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；(6)對非國有財產的征收；(7)民事基本制度；(8)基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度；(9)訴訟和仲裁制度；(10)必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。該法第9條規定：“本法第8條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。”據此，是不是除第4項、第5項、第9項這三項以外的多數事項都可以通過授權由國務院以行政法規規定呢?顯然不是。因為至少有四個方面的管理事項行政機關根本不可能有權力去制定法規予以規範：第一，各級人民代表大會、人民法院、人民檢察院的產生、組織和職權的立法問題；第二，民族區域自治制度的立法問題；第三，我國憲法和特別行政區基本法都規定特別行政區制度是最高國家權力機關的立法許可權；第四，對非國有資產財產的征收。由此看來，《立法法》有關全國人大及其常委會與國務院立法許可權的規定並不十分科學。
- 2.國務院各部門的行政立法許可權
《憲法》第90條第2款規定：“各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的許可權內，發佈命令、指示和規章。”此條款賦予了國務院各部委的行政立法權，但是由此也產生了一個問題，即如果國務院尚未制定行政法規，部門規章可不可以先於制定?有人認為規章必須以法律、行政法規為依據制定；也有人認為憲法、組織法規定行政機關享有多大的行政職權，就應該享有多大範圍的規章制定權。隨著《立法法》的出台，這一問題得以解決。《立法法》第71條規定：“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的許可權範圍內，制定規章。部門規章規定的事項應當屬於執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。”這一規定的涵義是：第一，部門規章要“根據”法律、行政法規等來制定；第二，部門規章規定的事項一定在其職權範圍之內，與立法法其他條款結合起來看，部門規章如果需要幾個部門執行，就不屬於本部門職權範圍之內，因此要由國務院制定行政法規；第三，明確了部門規章的執行性，部門規章一定要有上位法才能制定。
並且，與憲法只規定“部委規章”不同，《立法法》為國務院直屬機構制定部門規章提供了明確的法律依據，從而也解決了關於直屬機構制定規章是否合法的問題。
- 3.地方政府的行政立法許可權
根據《地方組織法》第60條和《立法法》第73條有關規定，省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章。明確地方政府的行政立法權需分析如下幾個問題：
首先，與部門規章不同的是，有行政立法權的地方政府不僅可以是執行性行政立法，也可以是創製性行政立法。其依據是《立法法》第73條第2款：“地方政府規章可以就下列事項作出規定：(1)為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項；(2)屬於本行政區域的具體行政管理事項。”因此，在法律、法規尚未出台的情況下，可以由有關的地方政府先行制定規章。
其次，界分地方政府規章與地方性法規之間的立法許可權。根據《憲法》、《地方組織法》及《立法法》的規定，地方性法規的許可權表現為對本行政區域重大事項決定權，地方行政規章的許可權表現為對行政區域內日常事務的管理權。但是，“重大”的涵義是相對的，《憲法》、《組織法》及《立法法》都未對重大事項的範圍予以確認，從而產生了地方政府與地方權力機關行使立法權的衝突。有學者提出了界定重大事項決定權範圍的標準，認為某一行政事務在性質上是否屬於“重大事項”，取決於兩個因素：一是國家的民主、法治水平；二是事務的複雜程度。具體而言：(1)事務涉及的公民數量占本行政區域內總人口的比例；(2)事務影響公民切身利益的程度；(3)以事務涉及的金額大小為標準；(4)其他標準，例如，事務涉及的地域範圍、時間跨度等等。當然，解決這一問題的根本途徑還在於通過憲法或法律規範的形式，將“重大事項”範圍確定下來。
