公司章程自治

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　　公司章程自治指公司和股東作為私法主體，是股東決定自己私法事務，私法權利、義務關係的重要表現形式，是公司意思自治的體現。公司章程自治是私法自治原則在公司法領域的延伸。新的公司法註重發揮公司章程自治，允許公司股東對公司章程進行個性化的設計：公司章程可以對公司代表人作出選擇性的決定；相應減少公司章程中的絕對記載事項；給公司法以正確的定性和定位，合理確定公司法的規範結構。

　　公司章程自治理念的形成有其深刻的理論基礎，這主要體現在以下三個方面：

　　(一)公司章程自治的思想基礎一自由主義

　　自由主義在產生之初就具有主張個性，反對國家強制的意思。它相信人的理性，認為每個人是自己利益的最佳判斷者。自由主義是公司章程 自治產生的思想基礎和必然要求，公司章程自治也更好地印證了自由主義的邏輯思路。自由主義的宗旨是相信人的理性、尊重人的自治、尊重股東對於公司的安排，反對刻意的國家主義構建，這與公司章程自治理念是一致的。自由主義與市場經濟也不謀而合，它們都是承認理性的有限性，反對人為的計劃構建，尊重自生自發的秩序。在自由主義看來，公司章程自治的含義有以下三點：(1)人有其理性，理性是私法自治的主觀條件，是人類實現自治的主體性資源。每個股東是自身利益的最佳判斷者。理性又是有限的。由於知識是分立的，個人所能掌握的知識是極其有限的。(2)人必須自治，不能通過諸如國家計劃之類的東西，為每個人的幸福與發展作出無須自己費心的安排。公司章程自治在公司法上是不可避免的。(3)股東是有理性的，他可以憑藉其理性而在公司的合作秩序中實現自治。人既然有其理性，因而有條件、有能力通過自己的理性選擇，通過自主參與和運作，實現人生價值。

　　(二)公司章程自治的經濟基礎一市場經濟

　　市場經濟為人們追求物資財富、實現個人利益最大化提供了一個寬闊的舞臺。在此過程中，人可以自由的發展，自由的選擇自己交易和合作的對象。公司章程自治恰好是實現這一目標的最佳途徑。公司章程自治是實現市場經濟的必然要求。公司章程自治是抵禦國家權力任意進入公司法領域的手段，在反對國家權力對私法主體的不當干預這一點上與市場經濟的主旨相契合。公司章程自治也是市場經濟要求實行自由企業制度的必然要求。市場經濟要求一定的市場主體，要求市場主體享有各方面的自由和競爭。公司章程自治是公司充滿活力的保證。它推動了市場經濟的發展，使資源得到最優化的配置。公司章程自治的觀念反映的是以市場經濟為基礎的經濟體制對公司法律的基本要求。市場經濟體製為公司章程自治提供了生存空間，反過來，公司章程也為市場經濟帶來了生機與活力。市場經濟與公司章程自治是一對互動的關係。

　　(三)公司章程自治的法學基礎一公司契約理論

　　公司契約理論認為，公司是合同的產物，是“一系列合同的聯結”、“一組明示和默示的交易組成的網路，或者稱為合同的聯結體”。公司契約理論把公司看作契約，在本質上是公司參與人自治和博弈的結果。公司契約理論將公司視為法律虛擬物，發揮著聯結與公司有關的各項合約的功能。這一理論獲得了相當高的評價，有學者甚至認為，它揭示了“現實的真理”。究其主要原因，在於該學說與公司的私人屬性相契合。它提供了一種新的視角，將公司看作是當事人合約的產物，為反對國家干預提供了強有力的證據。公司契約理論認為公司法人是個人簽訂合約的產物，公司法的功能不是創造公司，而是承認和保護組成公司個人的利益和意思自治，這就為公司章程自治提供了法哲學的依據。

　　公司章程是一種自治性規則，包含著豐富的內容。主要是指公司章程的訂立自由、公司章程的修改自由與公司章程的內容自由。

　　(一)訂立公司章程的自由

　　公司是典型的社團法人，具有一定的人合性。人們在擬創立公司前，總是會選擇有利於實現自己利益最大化的人作為合作伙伴，然後再就設立公司的事項進行磋商達成合意後訂立公司章程。所以從這一點來說公司的設立過程就是訂立公司章程的過程。選擇與誰簽訂，簽訂怎樣內容的公司章程都是設立人自由選擇的結果，在這個意義上，訂立公司章程的自由是公司章程自治內容的首要含義。我國《公司法》第23條第3款規定設立有限責任公司由全體股東共同制定公司章程。第77條第4款規定設立股份有限公司時，發起設立的由發起人制定公司章程；募集設立的經創立大會通過，而發起人以外的投資者在進行投資加入的同時其實就是體現了公司章程訂立的自由。

　　(二)修改公司章程的自由

　　公司章程是靜態的，但在長期的經營過程中，新的需要、無法預見的情況和額外的信息可以使人們作出比公司剛建立時更理想的安排。即使公司章程如其最初起草的那樣，在公司設立之時做出了最好的安排，但隨著時間的推移，也會有潛在的改進。這時就要求審時度勢地對公司章程進行修改。雖然股東有修改公司章程的自由，但是公司章程被視為公司的憲法，是公司得以生存的靈魂，影響著股東、董事、監事、經理以及員工的權利及義務，影響著公司的治理結構。所以公司章程的修改在程式和內容上應該予以限制。公司章程修改必須依法定許可權和法定步驟進行。對公司章程的內容修改主要表現在其不得刪除“絕對應載事項”；不得非經股東同意，公司章程的修改不得變更股東設定新義務；不得非經股東一致同意，公司章程的修改不得給部分股東設定新權利；不得違反公序良俗；不得違反法律、行政法規等。

　　(三)公司章程的內容自由

　　作為自治性規則的公司章程，其內容是通過記載事項表現出來的。大陸法系國家一般將公司章程記載事項區分為絕對記載事項和任意記載事項。絕對記載事項，是指法律規定的、公司章程必須記載的事項，缺少其中一項記載或任何一項記載不合法，就可能使整個公司章程歸於無效，屬於強制性規範。因此必須逐一、合法記載。任意記載事項指法律未列舉，由公司章程制定人在不違反法律的強制性規定和社會公序良俗的前提下確定的。與公司經營有關的事項。就其性質而言，屬於授權性的法律規範。這些事項記載與否都不影響公司章程的效力，一旦記載於公司章程就要產生約束力。

　　(一)由公司依法自行制訂

　　公司章程作為一種行為規範，不是由國家而是由公司依法自行制訂的，公司法只能就公司的普遍問題對公司行為做出規定，不可能顧及各個公司的特殊性，而每個公司依公司法制訂的公司章程，則能反映本公司的個性為本公司提供了行為規範。

　　(二)由公司自己來執行

　　公司章程是一種法律以外的行為規範，由公司自己來執行，無需國家強制力來保證實施。當出現違反章程的行為時，只要該行為不違反法律，就由公司自行解決。

　　(三)是公司內部規章，效力不具有普遍的約束力。

　　公司章程作為公司內部規章，其效力僅及於公司和相關當事人，而不具有普遍的約束力。因此公司章程作為公司自治法規，理應對公司自治發揮至關重要的作用。

　　世上沒有絕對的自由，公司章程自治同樣不是絕對的和不受任何約束的。公司章程須滿足不缺少絕對記載事項，不違反強制性規定和社會公共利益等要求。只有這樣的公司章程才能優先適用於法律和行政法規。

　　(一)對公司章程自治的限制理由

　　公司章程自治可以使公司和股東自由決定自己的事務，但公司內部自治失靈卻無法避免，這表現為股東的濫用權利和內部人控制。由於公司的資合性和股東以出資為限承擔有限責任的規則，現代公司實行資本多數決原則，而占有資本多數的大股東便控制了公司，現代股份公司中股份高度分散和社會化，股東也對公司事務漠不關心，在實踐中更常用的是“以腳投票”。雖然從公司運作基礎看，大股東操縱公司有一定的合理性，但大股東對於公司的操縱常常表現為個人利益來損害公司和其他小股東的利益．有時還損害債權人的利益。公司章程自治實質上成了公司多數派股東的自治，公司的意思體現的是多數派股東的意志，少數派股東即使不同意也不得不服從。這樣就有可能出現大股東利用優勢地位侵犯小股東利益的情況，需要對公司自治加以限制。

　　另一方面，隨著現代公司規模的擴大，股東人數的增多以及現代社會市場競爭的日益激烈和市場經營的專業化提出的專業化管理要求，股東不可能親自經營公司，將經營權力賦予經營管理層，公司所有權與控制權發生分離，導致公司自治與股東自治發生偏差。在經營管理人員控制公司時，由於內部人利益與公司利益不一致，便常常出現內部人損害公司利益或者偷懶現象。所以，大股東的濫用權利和內部人為控制這種公司章程自治情況下無法解決的問題便成為對章程自治加以限制和干預的正當理由。

　　現代公司法對公司章程自治的干預，或者說是對公司章程自治的修補，正是為了避免公司內部人的肆意控制，同時對大股東借自治之名對公司的不當操縱進行一定的規制，以保護小股東利益。

　　(二)我國公司法關於公司章程自治界限的適用

　　我國公司在長期實踐中對公司章程的自治靈活性沒有得到有效發揮，公司章程千篇一律。2005年修訂的《公司法》突出了公司法私法自治的精神，減少了法律的強制性干預，增強公司章程的意思自治。對公司章程自治的範圍。我國公司法中用了以下幾種方式予以明確：

　　(1)明確公司章程的效力範圍，如《公司法》第ll條明確了公司章程效力範圍，“設立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力。”這主要是為防止公司內部人及大股東濫用其代理權對公司造成損害，因此就需要公司章程來約束，體現了公司章程的內部自治規則屬性。

　　(2)明文授權了公司章程自治事項。比如《公司法》第12條明確規定。公司的經營範圍由公司章程規定，將公司經營範圍的決定權完全交給了公司章程；第13條規定，公司法定代表人由公司章程規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，並依法登記。再如第7l條第1款規定，國有獨資公司監事會成員不得少於5人，其中職工代表的比例不得低於三分之～ ，具體比例由公司章程規定。這些規定和表述以委任性規則的形式展現出來，是對公司法相關規定的具體化。

　　(3)概括規定了自治範圍，比如《公司法》第25條規定，有限責任公司章程應當載明下列事項...(八)股東會會議認為需要規定的其他事項。即明確股東可以在章程中記載其認為需要記載的其餘事項；再比如第76條規定，自然人股東死亡後，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規定的除外。這些都給予章程更大的自主權，也擴充了公司自治的空間，是賦予當事人意思自治理念的體現。

　　(4)強制性規範排除了允許公司章程自治的範圍，如《公司法》第5條對規定：“公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任。”再比如對章程修改條件的強製程序性規定。

　　總的來說，作為公司組織和活動根本準則的公司章程既是一種重要的權利約束機制，也是一種重要的權利授予和救濟機制。我國新《公司法》對公司章程自治界限的規範是比較妥當的，但公司章程自治的邊界是相對的，更多的要根據公司法各種不同規則類型、章程在公司法運行過程中所處的不同階段以及章程調整公司內外事務的不同來判斷。