自由企業制度

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自由企業制度（Free enterprise system）

　　所謂自由企業制度，就是確保企業能夠擁有在產權受法律保護的基礎上所享有的自由創業權、自由經營權、自由交易權以及自由支配或處置財產權等一系列的制度安排。它包括產權制度、進入退出制度、公平競爭制度、平等合約制度、平等交易制度以及平等獲取信息服務制度等。

　　自由企業制度是市場經濟發展的必然要求，市場經濟是自由經濟，市場經濟的本質特征使勞動者的個性、才能自由發展和全面解放，市場經濟中最活躍的主體是企業，企業的狀態與活力直接決定著市場經濟的興衰，只有建立自由企業制度才能吻合市場經濟的發展要求，才能激發企業的活力和市場經濟配置資源的作用。

　　美國是實行自由企業制度的典型國家，在美國，個人業主制企業可以分為經過註冊登記的個人業主制和未經登記的個人業主制。依照美國的法律觀念和法律制度，從事任何營利性商業活動，是每個公民天賦法定的權利，無需政府部門再依企業登記的形式加以確認或限制。任何公民都可以按照自己的意願，依法從事經營活動，並獲得收益。當美國公民以個人為單位獨立從事經營活動時，就自然地成為美國市場主體中的獨資企業了。在美國，美國人以個人名義從事經營活動，可以是常年的，也可以是季節性的，想做就做，不想做就不做。諾貝爾經濟學獎獲得者、美國經濟學家米爾頓·弗里德曼在其非常著名的《資本主義與自由》一書中指出： “用‘自由’來形容‘企業’有什麼意義呢?在美國，‘自由’被理解為每一個人都有自由來建立企業的意思。”這可能是對自由企業制度最好的詮釋。

　　從發達國家的經驗看，自由企業制度具有以下主要特征：

　　一是自由性。自由企業意味著經營主體擁有投資自由、經營自由、交易自由和進入退出市場的自由，企業的生存與否、規模大小、效益好壞以及成長速度快慢均取決於市場的選擇，不應該存在違背經濟自由原則的任何外在限制或行政性保護。

　　二是民營性。自由企業作為獨立的經濟利益主體，應該也必須是以非官辦的、非政府控制的平等的自由交易者，以此參與市場交易和市場競爭。但是，強調自由企業的民營化並非意味著私有化，更不等於私有化。

　　三是透明性。透明性是指交易的雙方力求提供既全面又準確的交易的信息，而且能夠信守承諾。

　　四是自律性。自由不等於放棄自律，恰恰相反，自由的前提是自律。自律既是自由企業的特征，也是自由企業存在的基礎。

　　一般情況下，自由企業制度的基本內容主要有兩個方面：一是企業自由創設權，二是企業自由經營權。

　　企業自由創設權是自由企業制度的核心內容，自由創設企業包含兩個方面的含義：第一，任何人，除法律禁止從事經營活動的，如公務員以外，都有權設立企業，創設企業從事生產經營活動是人生來具有的權利，在西方國家被視為天賦人權，非經法律特別規定，不得剝奪；第二，在創設企業過程中，只要符合法律規定的條件，就應該得到登記註冊，任何機關以任何理由“批准”或“核准”，都是對公民自由創設權的侵犯或剝奪，當然，法律規定的特別領域除外。

　　企業自由經營權是指企業一旦設立，如何從事經營活動、從事何種經營活動由企業自己決定，企業自由經營權的含義主要包括：第一，除法律明確規定限制經營和禁止經營的外，企業生產經營範圍由企業自主決定；第二，企業的經營活動由企業自主決定，完全依靠企業對市場信息的判斷和經營規則的理解，他人不得干涉；第三，企業對其經營活動的後果自負其責、自食其果；第四，對企業的處分，無論是解散還是破產還是與他人合併，由企業自行決定。

　　自由企業制度的權利基礎是人所具有的自由經商的權利，自由經商在商法中稱為從商自由，所謂“從商自由”原則是指，除非法律對人的商事資格作出限制，否則，所有人均享有按照自己意願自由從事商事經營活動的自由。自由經商或從商自由是人的一項基本權利，這一點，亞當·斯密在其《法學講稿》中就已經給與明確：“自由經商的權利和婚姻自由等權利如果受到侵害，這顯然就損害了人自由支配自己身體的權利，也就是人自己想做並且不會對他人造成損害的事情的權利。”雖然不是所有國家在所有時期都嚴格貫徹從商自由原則，但從商自由原則已經在很多國家的法律中得到認可，甚至被認為是一種“憲法性的原則”，如1919年的《德國魏瑪憲法》第151條第1款規定：“經濟生活之組織，應與公平之原則及人類生存維持之目的相適應。在此範圍內，個人之經濟自由，應予保障。”第3款規定： “工商業之自由，應依聯邦法律之規定，予以保障。”

　　“國退民進”不是改革設計者主動選擇的結果，而是市場化進程的必然結果，其實質是所有制結構的調整，所有制結構的調整才是中國經濟體制改革的關鍵所在，沒有所有制制度的鬆動，市場配置資源的進程就會失去動力，單一分配模式也不能獲得突破。可以肯定地講，所有制結構仍將在現實的市場競爭中發生變化。公有制企業和非公有制企業之間的競爭使原來幾乎空白的非公有制經濟逐漸在某些領域中占據競爭優勢並使其優勢得以持續，這就必然產生由市場競爭態勢決定的職能分工格局，這一結果必然要求在理念上對既定的職能分工格局進行調整。非公有制經濟的發展使制度競爭成為現實，要適應這一環境，國家必須對國有資產的管理和經營體制進行調整，不僅要實行政企分開使國有企業面向市場，還要實行政資分開以維持市場競爭需要的公平的競爭環境，在具體的運行層次，還要進一步細化國有資產的管理職能和經營職能。國家面對日益壯大且經營邊界不斷擴大的非公有制經濟，採取什麼形式實施社會性管理成為 一個必須解決的問題，市場經濟進程動搖了傳統的政府公共管理體制的根基。與現實的所有制結構相適應的巨集觀管理體制的建設也極為滯後。

　　長期的國有企業制度形成了一定的思維定勢，好像不論是什麼類型的企業都要置於政府的管制之下，將政府的行政控制作為實現社 會利益的唯一途徑。這一思維定勢在實踐中表現為強烈的體制慣性：在非國有經濟已經成為經濟和社會發展重要力量的環境下，政府職能沒有實現方向性轉變，仍然作為一種直接的經濟推進力量發揮作用，現實中的開發區建設和招商引資是兩個最為典型的表現形式。從體制視角觀察，我們的經濟增長方式還是行政主導型占據主導地位。

　　我們並不是否認政府在經濟增長中的作用，而是說政府在發展中的定位沒有隨著體制內在結構的變化作出相應調整。問題的關鍵在於政府資源不是無限的，既然體制變革產生了推進經濟增長的現實力量，政府為什麼還要直接介入，而在另外一極則產生了對發展的環境約束?我們雖然瞭解市場經濟的實質是資源配置市場化，但是不願承認市場進入的同時必然伴隨著行政權力的退出，這實際上抑制了經濟市場化進程。西方資本主義發展歷程中的政府作用是巨大的，政府不是替代企業，更不是控制企業，而是為企業更加低成本地創業創造條件。在微觀層面上說，發展就要依賴自由的企業制度，儘可能地降低甚至是消除公民自由創業的行政性門檻。從巨集觀上說，促進發展就要營造有利於人們自主創業的經濟和社會環境。這就是自由企業制度產生的內在邏輯。

　　第一，自由企業制度是人的本性與市場經濟的有效契合

　　自由企業制度的核心是企業自由創設權和自由經營權，自由創設權反映了人的創造財富的欲望，為人創造財富的渴望提供了現實的契機和平臺，任何人只要符合法律規定的條件，並不需要太多的手續或程式就可以設立企業。這種便利的自由創設企業的制度既符合人的本性又符合市場經濟的要求，是人的本性與市場經濟的有效契合。從人的本性的角度出發，人首先是有理性的，其次具有趨利性，同時人具有冒險精神。經濟學最基本的假設之一就是“人是有理性的”，“理性人” 即“有理性的、追求自身利益或效用最大化的人”，“理性人”具有較強的經濟計算能力，它能夠以自身的條件和對周圍環境的判斷決定在何時何地從事何種經營，這種判斷將會與市場的需求完全吻合，即便出現失誤，也會受到市場的調整，任何政府或政府的任何機關無法具有這種判斷能力，也不應該為任何人做出這種判斷。

　　作為調整和規範人的行為的法律，更應當具有這種品質，正如學者所指出的那樣：“追求最大化自利的人們在人際的往來中，在無法律的干涉下會彼此自行協商達到讓雙方都獲得最大利益的結果，而符合效率的要求(當然，這是假設沒有強者脅迫弱者的情況)。因此，對於規範人際互動的法律之設計，應該全面模擬體會：‘若是當事人彼此在自由協商下，他們將會希望是採行何種交易方式’即會達成何種共識。反之，法律若是忽略人性的趨向，卻老是死抱一些‘正義的理念’而訂出不合人類理性的法律，必定是不符效率，甚至是窒礙難行的。” 自由企業制度符合人性的趨向，人所具有的理性、趨利性及冒險精神在自由企業制度中可以得到充分地展現和發揮。

　　從市場經濟的要求出發，市場經濟要求企業應當具有多樣性、層次性、靈活性和應變性，只有自由企業制度中的自由創設權和自由經營權才能夠保證企業具有市場經濟所需要的這種品質，自由創設權和自由經營權賦予了企業多樣性、層次性、靈活性和應變性的特征；市場經濟內部的運行是極其複雜的，變化是迅速和微妙的，能夠及時捕捉市場經濟信息並對其迅速做出反應的只有自由企業制度，因為自由企業制度弘揚了人的最本能的一面，使人的潛在本能得到了最大程度的發揮，這也是自由企業制度最具價值的部分。正如亞當·斯密所言：“每一個人，在他不違反正義的法律時，都應聽其完全自由，讓他採用自己的方法，追求自己的利益，以其勞動及資本和任何其他人或其他階級相競爭。這樣君主們就被完全解除了監督私人產業、指導私人產業、使之最適合於社會利益的義務。要履行這種義務，君主們極易陷於錯誤，要行之得當，恐不是人間智慧或知識所能做到的。”[按亞當·斯密的觀點，只有私人按自己的判斷、採用自己的方法才能夠實現經濟的最佳運行，任何行政機關、任何行政官員，欲意監督私人產業、指導私人產業都將是徒勞，甚至“陷於錯誤”，因為“人間智慧或知識”無法對抗微妙而又複雜的經濟運行。

　　第二，自由企業制度最為符合企業的本質特征

　　自由企業制度是企業制度中的最高境界。科斯在1937年發表的《企業的性質》(Nature of the Firm)一文中曾經指出，企業和市場是合約的兩種形式，企業內部科層制的組織形式，起到了很好地協調合約各方、減少交易成本的作用。關於企業存在的價值及其意義，經濟學家和法學家的詮釋是完全不同的，經濟學家更多研究經濟活動為什麼要通過企業來展開，而法學家直接界定企業是以營利為目的的生產經營組織，同時在肯定企業經濟職能的同時還要求企業承擔社會職能，即企業承擔社會責任，除此之外，還要研究如何通過法律制度的設計使企業能夠順利實現其經濟職能和如何通過法律制度的設計迫使企業承擔社會職能。

　　雖然經濟學界和法學界研究企業的角度和側重點不同，但有一點是相同的，即都承認企業是以營利為目的的，既然企業以營利為目的，那麼降低交易成本、提高效率則必然是企業實現其營利目的非常重要的手段之一。經濟學界長期以來，都在孜孜以求、鍥而不捨地研究交易成本和效率問題。雖然經濟效率不是法律的最終目的，但是，近年來，法律越來越重視效率問題，這已經成為不爭的事實，法律制度的設計無不圍繞著效率展開，企業法律制度的設計也不例外。自由企業制度最為符合企業的本質特征，即最符合減少交易費用、降低成本的要求。因為企業自由創設權與自由經營權使企業的設立和企業的經營完全處於企業自身要求的狀態之下，是企業對市場需求的直接反映，沒有任何行政干預與市場之外的因素，不需要對市場之外的因素做過多地考慮和付出更多成本。自由企業制度下的“自由”使企業設立人和經營者的“理性”得以最大程度的發揮，這種“理性”能夠使企業的設立、經營和關閉等行為更符合市場的需要，對市場的需求能夠做出更為迅速的反應，企業機構的設置和決策的作出完全出於經營者的意願和實際的需要，更符合效率的要求。因此，無論從哪一個角度講，在眾多的企業制度中，自由企業制度是最為符合企業本質特征的一種企業制度。

　　(一)自由經營權——從理想變為現實

　　在我國，得到較早落實的是企業的自由經營權。眾所周知，1978年底開始的企業改革，特別是國有企業改革，重要內容之一是經營權下放，即企業的經營權逐漸由政府轉移到企業，從早期的放權讓利到後來的承包、租賃，再到後來的股份制，每一次改革無不涉及到企業的自主經營問題，當時國有企業改革的最終目標是成為“自主經營，自負盈虧” 的經濟實體。可以肯定，今天，無論是私營企業還是國有企業，無論是公司制企業還是合伙企業、個人獨資企業，在自主經營問題上已經不存在障礙，國家有足夠的法律和政策保障企業的自主經營。不但企業的自主經營受到了法律的保障，而且2005年10月修改的《公司法》還非常明確地貫徹了公司自治原則，從理論上講，公司自治是企業自主經營的更高境界。

　　傳統上公司自治的基本含義可以從兩個方面來理解：一是指公司作為私法自治的主體之一，以公司名義享有私法自治權利，包括公司本身作為平等的獨立的交易主體在私法領域享有與自然人大體相同的廣泛的自由，如契約自由、營業自由、擇業(選定經營範圍)自由等；二是指股東作為公司的所有者，享有對公司進行自主管理和經營的自由，包括設立和解散公司的自由、決定公司事務的自由以及任命和解任公司領導人的自由等。公司自治的具體表現就是公司自己決定自己的事務，他人無權干涉。“只有當私人發生糾紛不能解決時，國家才以法院的身份出面進行裁決，而法院進行裁決時仍然以當事人的約定為基準，不得對當事人的約定任意變更。” 公司自治原則的建立表現出了國家權力對公司人格的尊重，使公司企業回歸到了原始純樸的空間，公司自治比自主經營更加寬鬆和徹底，使公司企業完全獨立於國家政治或政府權力，在公司自治的前提下，自由經營的尺度和範圍不言而喻。從落實企業自主經營權到公司自治，這是我國企業制度在理念上的重大飛越，這一飛越奠定了向自由企業制度邁進的基礎。

　　（二）自由創設權——漸行漸近、初見端倪

　　國家對企業設立的態度經歷了一個發展變化的過程，早期的企業曾經具有過很明顯的公共特征，18世紀的英國，只有國王和議會才能夠授予公司特許，發達國家於18世紀末19世紀中期之前，普遍對股份公司的設立採取許可主義，要求經政府審核批准方可成立，但是，19世紀中葉以後，國家對企業的設立逐漸摒棄特許主義和許可主義，開始採取準則主義，企業的設立已經相當自由，只要符合法律規定的條件，不需要任何機關的審批或核准，企業就可以設立。

　　改革開放以後，我國企業的設立也經歷了從許可主義到準則主義的發展變化過程，以公司為例，修改前的《公司法》第77條規定：“股份有限公司的設立，必須經過國務院授權的部門或者省級人民政府批准。”修改後的《公司法》第6條規定：“設立公司，應當依法向公司登記機關申請設立登記。符合本法規定的設立條件的，由公司登記機關分別登記為有限責任公司或者股份有限公司；不符合本法規定的設立條件的，不得登記為有限責任公司或者股份有限公司。法律、行政法規規定設立公司必須報經批准的，應當在公司登記前依法辦理批准手續。” 由此可見，在我國，股份有限公司的設立已經由必須經批准轉變為只有法律規定需要批准的才需要批准程式，“批准”從“必須”轉變成了“例外”，從常態轉變成了非常態。

　　近年來，我國立法不但對企業設立的原則做出了重大的調整，而且企業設立的程式也已經相當簡化，主要表現就是企業登記制度從實質審查轉變為形式審查。2004年6月10日國家工商行政管理總局發佈了《企業登記程式規定》，2005年12月18日國務院又發佈了修改後的《公司登記管理條例》，按上述兩個規定，申請設立企業，申請人可以“直接到企業登記場所或通過郵寄、傳真、電子數據交換、電子郵件等方式提出申請。” “登記機關收到登記申請後，應當對申請材料是否齊全、是否符合法定形式進行審查。” “申請人或者其委托的代理人到企業登記場所提交申請予以受理的，應噹噹場作出准予登記的決定；通過郵寄的方式提交申請予以受理的，應當自受理之日起十五日內作出准予登記的決定。”只有“企業登記機關認為需要對申請材料的實質內容進行核實的”，才需要派兩名以上工作員，對申請材料予以核實。這種做法改變了我國過去企業設立登記的“審批制”或“核准制”，而轉向採用“登記制”。“登記制”意味著符合法律規定條件的企業會無條件地得到註冊，任何行政機關不得對企業的設立申請進行條件之外的審查，這種設立程式的規定無疑已經非常吻合自由企業制度下的自由創設權的要求，意味著在我國，設立企業是任何一個符合條件的公民的自我行為，不會受到任何機關的任何阻撓。

　　由此可見，自由企業制度所要求的企業自由創設權在我國也已初步形成。通過上述分析可以發現，自由企業制度所要求的自由經營權在我國已經毋庸置疑，自由創設權也已經初見端倪，那麼，這是否意味著在我國自由企業制度已經基本形成呢?答案當然是否定的。自由企業制度的核心是企業的自由創設權與自由經營權，但是，自由創設與自由經營不是自由企業制度的全部，自由企業制度要求更多的是企業寬鬆、公平、平等、自由的市場環境和外部條件，而這一外部環境我國尚不具備，沒有這樣的環境，真正的自由企業制度不可能形成。市場經濟與自由企業制度是一對孿生兄弟，不實行自由企業制度的市場經濟不可能是真正意義上的市場經濟，因此，在發展市場經濟的同時，探索自由企業制度是不可避免的。