營業自由

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　　營業自由是指民商事主體有權依據自己的意願，選擇法律允許的形式，展開經營活動，參與市場經濟，有權利依據自己的意志，判斷並決定經營範圍、營業事項、營業形式和經營策略等，亦有權利不參與、拒絕參與營業活動或者終止自己營業活動，這一系列內容都是營業自由的應有之義，其中民商事主體既包括投資主體，也包括營業主體，既可以是企業和組織，也可以是自然人。

　　(一)營業進入與退出的自由

　　進入與退出是營業自由的兩端。所謂營業進入的自由，就是營業機會自由獲得，也就是說營業機會面前人人平等，這是平等人權在商事領域中的突出表現。平等的民商事主體都享有營業進入的機會，無差異的享有，即營業機會面前人人平等。民商事主體根據法律設定的統一適用標準，獲得營業資格，獲取投資的機會，公平地、均等化地分享著進入營業領域、進人市場的機會。每個民商事主體只需要考慮自身是否符合法律設定的條件明確地、實際地去實現營業進入的自由，這並不幹預、不限制、不妨礙、不侵害其他符合條件的民商事主體行使這樣的權利。特別指出的是國家以立法或者以行政政策的方式在配置營業機會、分配營業資格的時候，對於某些特殊的民商事主體給予特別的照顧或者恩惠，這種做法是明顯違背營業自由的基本理念的。營業進人的自由或者說營業機會的平等化是營業自由中最為核心的、最為基礎的部分。如果將營業自由視為一套複雜的流程，那麼營業進入的自由就是第一道門檻。

　　營業退出的自由是指已營業的商事主體自願的終結營業活動，退出營業領域，學界較為普遍地使用“歇業權”或者“歇業自由”來表達此種含義。營業活動是由民商事主體自願開始的， 自然有權自願終結營業活動，終結營業活動的原因會很多，比如經營不善，繼續經營財產情況惡化、營業目標已經實現等等，從更廣泛的意義上說營業退出的自由也可以指從某一個營業領域變更為另一個營業領域的自由，筆者以為將“轉行”營業放在經營決策自由中較為適宜。

　　(二)營業選擇的自由

　　營業選擇的自由是指民商事主體獲得了營業機會，允許進入營業領域之後，在選擇經營領域、經營的事項和範圍方面享有自由決定的權利，有權選擇充當投資主體還是充當營業主體，有權選擇哪種方式營業，以個體戶方式經營，也可以選擇創辦企業，既可以選擇合伙的方式，也可以選擇有限公司或者股份公司，只要符合《公司法》的相關規定即可。簡而言之，筆者以為營業選擇的自由至少概括出三個方面的內容：營業領域與範圍的選擇自由、營業方式的選擇自由、投資自由。

　　民商事主體根據自己對市場的認知和分析、根據自身的資源狀況，自由選擇營業領域，自願選擇某一特定行業或者產品、服務類型作為自己的營業領域。當然作為理性的民商事主體也要承擔這一自由選擇所帶來的風險和後果。市場變化、信息鴻溝、主體分析能力等多種因素都可能影響到民商事主體對營業領域和經營產品判斷的失誤，這是營業選擇自由的代價，這就是自由的意蘊。

　　民商事主體選擇了某一領域或者選擇了某一產品作為營業事項之後，採取哪種營業方式作為一個問題浮現出來。營業形式有很多，按照類型來劃分，以個人方式經營，典型代表即個體戶，可以創辦企業的方式來經營，獨資、合資、股份公司，無論選取哪一種方式，都是相應的民商事主體根據自己的判斷，綜合營業目標、利潤情況、稅負情況等自願做出的選擇。

　　(三)經營決策的自由

　　經營決策的自由是指民商事主體對於營業過程中出現的具體事項、具體情況有自主的決定權，不受其他主體，特別是行政權的干預或限制。《中華人民共和國憲法》第十六條：國有企業在法律規定的範圍內有權自主經營。第十七條：集體經濟組織在遵守有關法律的前提下，有獨立進行經濟活動的自主權。學界將其概括為經營自主權。經營決策的自由包含三個內涵，首先，營業主體享有制定章程的權利，典型代表是有限公司和股份公司有權制定企業章程，企業章程就是企業的“憲法”，這是企業內部自治的一種手段和體現。其次，營業主體享有內部治理的權利，有權對相關人員進行獎懲和任免，有權根據自身收益情況發放獎金和福利，有權決定內部組織結構的變更，有權決定股份的配比等。最後，營業主體享有制定、執行經營策略的自由，有權決定營業財產的處分和具體使用，有權決定營業期間的後續資金的使用，有權決定營業領域的變更、營業範圍的調整，有權決定營業組織的合併、兼併和重組等事項。

　　經營決策的自由是營業自由中最集中的反應。民商事主體獲取了營業資格，進入市場參與競爭，如何駕駛這艘船在市場搏鬥中獲取利潤，都是經營決策的問題。這是關係到營業目標是否實現的大問題，是營業自由的核心。

　　(四)對營業自由的救濟

　　對營業自由的救濟是指行政職能部門、相關規範性文件、具體行政命令等以作為或者不作為的方式侵害了營業進入與退出的自由、侵害了營業選擇的自由、侵害了經營決策的自由的時候，民商事主體都有權利、有渠道來表達不滿，主張彌補損失，從而維護營業自由和合法權益，糾正不當行政活動的權利。對營業自由的救濟是對營業自由的有效保障，對營業自由的救濟是保障營業自由的最後一道屏障，是民商事主體維護合法權益、抵抗不正當限制、抵抗非法干涉的有效武器。

　　目前，按照《行政訴訟法》的規定，針對劃定藥品零售店相互距離的《暫行規定》無法直接提出行政訴訟，營業自由的救濟是落空的。對於江門市政府提出的《關於促進個體工商戶轉型升級的實施意見》，個體戶們亦是利用新聞媒體報道向江門市政府施壓，變相改善對自己的不利變更。對於巴東縣政府行政強制措施勒令其他煤礦企業停業整頓，這種一刀切的做法實際上違反了《行政許可法》中確定的信賴利益保護原則，是一種違法的行政行為，卻因不屬於行政訴訟受案範圍，無法申請行政補償和行政賠償。

　　營業自由為普遍民商事主體參與市場活動提供了營業進入的權利依據和資格條件，這種強大的動力不斷動搖著並最終打破了封建的特權，打破了行業壟斷，打破了計劃經濟對民商事主體進人營業領域的限制，為民商事參與營業活動提供了可能，一步步推動著商事法律制度的現代化發展。它不僅可以極大地調動民事主體投資的積極性，而且對構建公正、開放、競爭、有序的市場交易制度具有決定性意義。

　　(一)營業自由是商事權利的來源

　　營業自由，亦可稱之營業自由權，其中包括了營業進入與退出的自由、營業選擇的自由、經營決策的自由和對營業自由的救濟這四個基礎權能，這種架構如同所有權包括了占有、使用、收益、處分四種權能一樣。從權利的角度來看，營業自由具有應然性，是人生來就享有的當然的權利，所以營業自由已經成為人權的應有之義。營業自由就是讓所有的人們都享有去追求幸福的生活、去謀求財富的增值、去提高生活品質的權利，這也是巨大的動力，這種權利並不在乎憲法和法律是否予以規定，憲法和法律的作用在於有效保障之。

　　營業自由在商事權利體系中是一種原始性權利。沒有營業自由，其他一切商事權利均無從談起。主體沒有營業自由，就沒有實質上的財產自由，其財產以及由財產派生的各種權利就不具有合法性，更就談不上穩定性了。營業自由權是一種原始的、基礎的權利，它派生出其他商事權利。

　　(二)營業自由是商事立法的理念

　　商事立法始終圍繞著個人利益本位和財富本位為主題，商法與民法的最大差別就是商法以追求交易效益作為首要前提，效益優先、效益至上都是商法優先選擇的價值取向。商事立法的初衷就是要改進、改善所有人的機會或者機遇，讓所有人都平等地享有機會，平等地享受競爭，都有權利去追求和實現自己的財產增值和生活幸福，這就是營業自由的意蘊。

　　從商事立法的角度來說，營業自由就是一種立法觀念、立法靈魂，始終貫穿於全部的商事立法活動，任何商事制度都不能把這個“魂”弄丟。通過立法手段來分配資格、分配機會、調整利益的時候，必須對營業自由進行充分的認可和保護。營業自由著眼於全體人民，為每一個民商事主體進入營業領域提供了可能性，使民商事主體在自行選定的營業領域追求潛在的最大利益，有了切實的主體資格的保障。營業自由的無差異分配，意味著市場向一切符合條件的主體全面開放，它創造了真正意義的市場機會平等，這對保障公正的交易關係和市場秩序的建立具有十分重要的意義。公正的交易關係和市場秩序本身才是商事主體實現預期利益最大化不可或缺的條件。營業自由使主體選擇合適的營業領域和營業方式以實現財富的增值成為可能，從而可以極大地激發主體的投資積極性。這就是營業自由的魅力。

　　(三)營業自由制約行政權對民商事主體的干涉

　　行政活動的方式是多樣的，對營業自由的行政干預亦是多樣的，頒佈行政規範性文件侵犯營業自由的有之，以具體行政活動侵犯營業自由的有之，通過行政裁決或者行政覆議方式侵犯營業自由的亦有之。法治理念下的政府經濟性行為要求政府對民商事主體從事的經營活動、享受的營業權利、實施的營業自治必須予以尊重和充分的保護，只有在法律、法規明確規定的情況下進行必要的監管和懲治。從屬性上說，營業屬於民商事主體的私人事務，屬於個人自由的領域，政府對這一領域必須保持剋制，一般情況下不得直接涉足營業領域，除非法律、法規明確規定。當下，民商事主體正當的營業自由被不當限制或者屢遭剝奪的事件高發，這與市場交易和市場秩序中所倡導的機會均等、公平競爭是極不符合的。傳統的國家本位主義的價值觀念和部門既得利益的把持導致民商事主體在營業進入與退出、營業選擇、營業權利救濟方面很難享有選擇的權利，這也許是進一步推動市場經濟向縱深發展怎麼都繞不過去的一道改革難題。