营业自由

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　　营业自由是指民商事主体有权依据自己的意愿，选择法律允许的形式，展开经营活动，参与市场经济，有权利依据自己的意志，判断并决定经营范围、营业事项、营业形式和经营策略等，亦有权利不参与、拒绝参与营业活动或者终止自己营业活动，这一系列内容都是营业自由的应有之义，其中民商事主体既包括投资主体，也包括营业主体，既可以是企业和组织，也可以是自然人。

　　(一)营业进入与退出的自由

　　进入与退出是营业自由的两端。所谓营业进入的自由，就是营业机会自由获得，也就是说营业机会面前人人平等，这是平等人权在商事领域中的突出表现。平等的民商事主体都享有营业进入的机会，无差异的享有，即营业机会面前人人平等。民商事主体根据法律设定的统一适用标准，获得营业资格，获取投资的机会，公平地、均等化地分享着进入营业领域、进人市场的机会。每个民商事主体只需要考虑自身是否符合法律设定的条件明确地、实际地去实现营业进入的自由，这并不干预、不限制、不妨碍、不侵害其他符合条件的民商事主体行使这样的权利。特别指出的是国家以立法或者以行政政策的方式在配置营业机会、分配营业资格的时候，对于某些特殊的民商事主体给予特别的照顾或者恩惠，这种做法是明显违背营业自由的基本理念的。营业进人的自由或者说营业机会的平等化是营业自由中最为核心的、最为基础的部分。如果将营业自由视为一套复杂的流程，那么营业进入的自由就是第一道门槛。

　　营业退出的自由是指已营业的商事主体自愿的终结营业活动，退出营业领域，学界较为普遍地使用“歇业权”或者“歇业自由”来表达此种含义。营业活动是由民商事主体自愿开始的， 自然有权自愿终结营业活动，终结营业活动的原因会很多，比如经营不善，继续经营财产情况恶化、营业目标已经实现等等，从更广泛的意义上说营业退出的自由也可以指从某一个营业领域变更为另一个营业领域的自由，笔者以为将“转行”营业放在经营决策自由中较为适宜。

　　(二)营业选择的自由

　　营业选择的自由是指民商事主体获得了营业机会，允许进入营业领域之后，在选择经营领域、经营的事项和范围方面享有自由决定的权利，有权选择充当投资主体还是充当营业主体，有权选择哪种方式营业，以个体户方式经营，也可以选择创办企业，既可以选择合伙的方式，也可以选择有限公司或者股份公司，只要符合《公司法》的相关规定即可。简而言之，笔者以为营业选择的自由至少概括出三个方面的内容：营业领域与范围的选择自由、营业方式的选择自由、投资自由。

　　民商事主体根据自己对市场的认知和分析、根据自身的资源状况，自由选择营业领域，自愿选择某一特定行业或者产品、服务类型作为自己的营业领域。当然作为理性的民商事主体也要承担这一自由选择所带来的风险和后果。市场变化、信息鸿沟、主体分析能力等多种因素都可能影响到民商事主体对营业领域和经营产品判断的失误，这是营业选择自由的代价，这就是自由的意蕴。

　　民商事主体选择了某一领域或者选择了某一产品作为营业事项之后，采取哪种营业方式作为一个问题浮现出来。营业形式有很多，按照类型来划分，以个人方式经营，典型代表即个体户，可以创办企业的方式来经营，独资、合资、股份公司，无论选取哪一种方式，都是相应的民商事主体根据自己的判断，综合营业目标、利润情况、税负情况等自愿做出的选择。

　　(三)经营决策的自由

　　经营决策的自由是指民商事主体对于营业过程中出现的具体事项、具体情况有自主的决定权，不受其他主体，特别是行政权的干预或限制。《中华人民共和国宪法》第十六条：国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。第十七条：集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。学界将其概括为经营自主权。经营决策的自由包含三个内涵，首先，营业主体享有制定章程的权利，典型代表是有限公司和股份公司有权制定企业章程，企业章程就是企业的“宪法”，这是企业内部自治的一种手段和体现。其次，营业主体享有内部治理的权利，有权对相关人员进行奖惩和任免，有权根据自身收益情况发放奖金和福利，有权决定内部组织结构的变更，有权决定股份的配比等。最后，营业主体享有制定、执行经营策略的自由，有权决定营业财产的处分和具体使用，有权决定营业期间的后续资金的使用，有权决定营业领域的变更、营业范围的调整，有权决定营业组织的合并、兼并和重组等事项。

　　经营决策的自由是营业自由中最集中的反应。民商事主体获取了营业资格，进入市场参与竞争，如何驾驶这艘船在市场搏斗中获取利润，都是经营决策的问题。这是关系到营业目标是否实现的大问题，是营业自由的核心。

　　(四)对营业自由的救济

　　对营业自由的救济是指行政职能部门、相关规范性文件、具体行政命令等以作为或者不作为的方式侵害了营业进入与退出的自由、侵害了营业选择的自由、侵害了经营决策的自由的时候，民商事主体都有权利、有渠道来表达不满，主张弥补损失，从而维护营业自由和合法权益，纠正不当行政活动的权利。对营业自由的救济是对营业自由的有效保障，对营业自由的救济是保障营业自由的最后一道屏障，是民商事主体维护合法权益、抵抗不正当限制、抵抗非法干涉的有效武器。

　　目前，按照《行政诉讼法》的规定，针对划定药品零售店相互距离的《暂行规定》无法直接提出行政诉讼，营业自由的救济是落空的。对于江门市政府提出的《关于促进个体工商户转型升级的实施意见》，个体户们亦是利用新闻媒体报道向江门市政府施压，变相改善对自己的不利变更。对于巴东县政府行政强制措施勒令其他煤矿企业停业整顿，这种一刀切的做法实际上违反了《行政许可法》中确定的信赖利益保护原则，是一种违法的行政行为，却因不属于行政诉讼受案范围，无法申请行政补偿和行政赔偿。

　　营业自由为普遍民商事主体参与市场活动提供了营业进入的权利依据和资格条件，这种强大的动力不断动摇着并最终打破了封建的特权，打破了行业垄断，打破了计划经济对民商事主体进人营业领域的限制，为民商事参与营业活动提供了可能，一步步推动着商事法律制度的现代化发展。它不仅可以极大地调动民事主体投资的积极性，而且对构建公正、开放、竞争、有序的市场交易制度具有决定性意义。

　　(一)营业自由是商事权利的来源

　　营业自由，亦可称之营业自由权，其中包括了营业进入与退出的自由、营业选择的自由、经营决策的自由和对营业自由的救济这四个基础权能，这种架构如同所有权包括了占有、使用、收益、处分四种权能一样。从权利的角度来看，营业自由具有应然性，是人生来就享有的当然的权利，所以营业自由已经成为人权的应有之义。营业自由就是让所有的人们都享有去追求幸福的生活、去谋求财富的增值、去提高生活品质的权利，这也是巨大的动力，这种权利并不在乎宪法和法律是否予以规定，宪法和法律的作用在于有效保障之。

　　营业自由在商事权利体系中是一种原始性权利。没有营业自由，其他一切商事权利均无从谈起。主体没有营业自由，就没有实质上的财产自由，其财产以及由财产派生的各种权利就不具有合法性，更就谈不上稳定性了。营业自由权是一种原始的、基础的权利，它派生出其他商事权利。

　　(二)营业自由是商事立法的理念

　　商事立法始终围绕着个人利益本位和财富本位为主题，商法与民法的最大差别就是商法以追求交易效益作为首要前提，效益优先、效益至上都是商法优先选择的价值取向。商事立法的初衷就是要改进、改善所有人的机会或者机遇，让所有人都平等地享有机会，平等地享受竞争，都有权利去追求和实现自己的财产增值和生活幸福，这就是营业自由的意蕴。

　　从商事立法的角度来说，营业自由就是一种立法观念、立法灵魂，始终贯穿于全部的商事立法活动，任何商事制度都不能把这个“魂”弄丢。通过立法手段来分配资格、分配机会、调整利益的时候，必须对营业自由进行充分的认可和保护。营业自由着眼于全体人民，为每一个民商事主体进入营业领域提供了可能性，使民商事主体在自行选定的营业领域追求潜在的最大利益，有了切实的主体资格的保障。营业自由的无差异分配，意味着市场向一切符合条件的主体全面开放，它创造了真正意义的市场机会平等，这对保障公正的交易关系和市场秩序的建立具有十分重要的意义。公正的交易关系和市场秩序本身才是商事主体实现预期利益最大化不可或缺的条件。营业自由使主体选择合适的营业领域和营业方式以实现财富的增值成为可能，从而可以极大地激发主体的投资积极性。这就是营业自由的魅力。

　　(三)营业自由制约行政权对民商事主体的干涉

　　行政活动的方式是多样的，对营业自由的行政干预亦是多样的，颁布行政规范性文件侵犯营业自由的有之，以具体行政活动侵犯营业自由的有之，通过行政裁决或者行政复议方式侵犯营业自由的亦有之。法治理念下的政府经济性行为要求政府对民商事主体从事的经营活动、享受的营业权利、实施的营业自治必须予以尊重和充分的保护，只有在法律、法规明确规定的情况下进行必要的监管和惩治。从属性上说，营业属于民商事主体的私人事务，属于个人自由的领域，政府对这一领域必须保持克制，一般情况下不得直接涉足营业领域，除非法律、法规明确规定。当下，民商事主体正当的营业自由被不当限制或者屡遭剥夺的事件高发，这与市场交易和市场秩序中所倡导的机会均等、公平竞争是极不符合的。传统的国家本位主义的价值观念和部门既得利益的把持导致民商事主体在营业进入与退出、营业选择、营业权利救济方面很难享有选择的权利，这也许是进一步推动市场经济向纵深发展怎么都绕不过去的一道改革难题。