自由企业制度

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自由企业制度（Free enterprise system）

　　所谓自由企业制度，就是确保企业能够拥有在产权受法律保护的基础上所享有的自由创业权、自由经营权、自由交易权以及自由支配或处置财产权等一系列的制度安排。它包括产权制度、进入退出制度、公平竞争制度、平等合约制度、平等交易制度以及平等获取信息服务制度等。

　　自由企业制度是市场经济发展的必然要求，市场经济是自由经济，市场经济的本质特征使劳动者的个性、才能自由发展和全面解放，市场经济中最活跃的主体是企业，企业的状态与活力直接决定着市场经济的兴衰，只有建立自由企业制度才能吻合市场经济的发展要求，才能激发企业的活力和市场经济配置资源的作用。

　　美国是实行自由企业制度的典型国家，在美国，个人业主制企业可以分为经过注册登记的个人业主制和未经登记的个人业主制。依照美国的法律观念和法律制度，从事任何营利性商业活动，是每个公民天赋法定的权利，无需政府部门再依企业登记的形式加以确认或限制。任何公民都可以按照自己的意愿，依法从事经营活动，并获得收益。当美国公民以个人为单位独立从事经营活动时，就自然地成为美国市场主体中的独资企业了。在美国，美国人以个人名义从事经营活动，可以是常年的，也可以是季节性的，想做就做，不想做就不做。诺贝尔经济学奖获得者、美国经济学家米尔顿·弗里德曼在其非常著名的《资本主义与自由》一书中指出： “用‘自由’来形容‘企业’有什么意义呢?在美国，‘自由’被理解为每一个人都有自由来建立企业的意思。”这可能是对自由企业制度最好的诠释。

　　从发达国家的经验看，自由企业制度具有以下主要特征：

　　一是自由性。自由企业意味着经营主体拥有投资自由、经营自由、交易自由和进入退出市场的自由，企业的生存与否、规模大小、效益好坏以及成长速度快慢均取决于市场的选择，不应该存在违背经济自由原则的任何外在限制或行政性保护。

　　二是民营性。自由企业作为独立的经济利益主体，应该也必须是以非官办的、非政府控制的平等的自由交易者，以此参与市场交易和市场竞争。但是，强调自由企业的民营化并非意味着私有化，更不等于私有化。

　　三是透明性。透明性是指交易的双方力求提供既全面又准确的交易的信息，而且能够信守承诺。

　　四是自律性。自由不等于放弃自律，恰恰相反，自由的前提是自律。自律既是自由企业的特征，也是自由企业存在的基础。

　　一般情况下，自由企业制度的基本内容主要有两个方面：一是企业自由创设权，二是企业自由经营权。

　　企业自由创设权是自由企业制度的核心内容，自由创设企业包含两个方面的含义：第一，任何人，除法律禁止从事经营活动的，如公务员以外，都有权设立企业，创设企业从事生产经营活动是人生来具有的权利，在西方国家被视为天赋人权，非经法律特别规定，不得剥夺；第二，在创设企业过程中，只要符合法律规定的条件，就应该得到登记注册，任何机关以任何理由“批准”或“核准”，都是对公民自由创设权的侵犯或剥夺，当然，法律规定的特别领域除外。

　　企业自由经营权是指企业一旦设立，如何从事经营活动、从事何种经营活动由企业自己决定，企业自由经营权的含义主要包括：第一，除法律明确规定限制经营和禁止经营的外，企业生产经营范围由企业自主决定；第二，企业的经营活动由企业自主决定，完全依靠企业对市场信息的判断和经营规则的理解，他人不得干涉；第三，企业对其经营活动的后果自负其责、自食其果；第四，对企业的处分，无论是解散还是破产还是与他人合并，由企业自行决定。

　　自由企业制度的权利基础是人所具有的自由经商的权利，自由经商在商法中称为从商自由，所谓“从商自由”原则是指，除非法律对人的商事资格作出限制，否则，所有人均享有按照自己意愿自由从事商事经营活动的自由。自由经商或从商自由是人的一项基本权利，这一点，亚当·斯密在其《法学讲稿》中就已经给与明确：“自由经商的权利和婚姻自由等权利如果受到侵害，这显然就损害了人自由支配自己身体的权利，也就是人自己想做并且不会对他人造成损害的事情的权利。”虽然不是所有国家在所有时期都严格贯彻从商自由原则，但从商自由原则已经在很多国家的法律中得到认可，甚至被认为是一种“宪法性的原则”，如1919年的《德国魏玛宪法》第151条第1款规定：“经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。在此范围内，个人之经济自由，应予保障。”第3款规定： “工商业之自由，应依联邦法律之规定，予以保障。”

　　“国退民进”不是改革设计者主动选择的结果，而是市场化进程的必然结果，其实质是所有制结构的调整，所有制结构的调整才是中国经济体制改革的关键所在，没有所有制制度的松动，市场配置资源的进程就会失去动力，单一分配模式也不能获得突破。可以肯定地讲，所有制结构仍将在现实的市场竞争中发生变化。公有制企业和非公有制企业之间的竞争使原来几乎空白的非公有制经济逐渐在某些领域中占据竞争优势并使其优势得以持续，这就必然产生由市场竞争态势决定的职能分工格局，这一结果必然要求在理念上对既定的职能分工格局进行调整。非公有制经济的发展使制度竞争成为现实，要适应这一环境，国家必须对国有资产的管理和经营体制进行调整，不仅要实行政企分开使国有企业面向市场，还要实行政资分开以维持市场竞争需要的公平的竞争环境，在具体的运行层次，还要进一步细化国有资产的管理职能和经营职能。国家面对日益壮大且经营边界不断扩大的非公有制经济，采取什么形式实施社会性管理成为 一个必须解决的问题，市场经济进程动摇了传统的政府公共管理体制的根基。与现实的所有制结构相适应的宏观管理体制的建设也极为滞后。

　　长期的国有企业制度形成了一定的思维定势，好像不论是什么类型的企业都要置于政府的管制之下，将政府的行政控制作为实现社 会利益的唯一途径。这一思维定势在实践中表现为强烈的体制惯性：在非国有经济已经成为经济和社会发展重要力量的环境下，政府职能没有实现方向性转变，仍然作为一种直接的经济推进力量发挥作用，现实中的开发区建设和招商引资是两个最为典型的表现形式。从体制视角观察，我们的经济增长方式还是行政主导型占据主导地位。

　　我们并不是否认政府在经济增长中的作用，而是说政府在发展中的定位没有随着体制内在结构的变化作出相应调整。问题的关键在于政府资源不是无限的，既然体制变革产生了推进经济增长的现实力量，政府为什么还要直接介入，而在另外一极则产生了对发展的环境约束?我们虽然了解市场经济的实质是资源配置市场化，但是不愿承认市场进入的同时必然伴随着行政权力的退出，这实际上抑制了经济市场化进程。西方资本主义发展历程中的政府作用是巨大的，政府不是替代企业，更不是控制企业，而是为企业更加低成本地创业创造条件。在微观层面上说，发展就要依赖自由的企业制度，尽可能地降低甚至是消除公民自由创业的行政性门槛。从宏观上说，促进发展就要营造有利于人们自主创业的经济和社会环境。这就是自由企业制度产生的内在逻辑。

　　第一，自由企业制度是人的本性与市场经济的有效契合

　　自由企业制度的核心是企业自由创设权和自由经营权，自由创设权反映了人的创造财富的欲望，为人创造财富的渴望提供了现实的契机和平台，任何人只要符合法律规定的条件，并不需要太多的手续或程序就可以设立企业。这种便利的自由创设企业的制度既符合人的本性又符合市场经济的要求，是人的本性与市场经济的有效契合。从人的本性的角度出发，人首先是有理性的，其次具有趋利性，同时人具有冒险精神。经济学最基本的假设之一就是“人是有理性的”，“理性人” 即“有理性的、追求自身利益或效用最大化的人”，“理性人”具有较强的经济计算能力，它能够以自身的条件和对周围环境的判断决定在何时何地从事何种经营，这种判断将会与市场的需求完全吻合，即便出现失误，也会受到市场的调整，任何政府或政府的任何机关无法具有这种判断能力，也不应该为任何人做出这种判断。

　　作为调整和规范人的行为的法律，更应当具有这种品质，正如学者所指出的那样：“追求最大化自利的人们在人际的往来中，在无法律的干涉下会彼此自行协商达到让双方都获得最大利益的结果，而符合效率的要求(当然，这是假设没有强者胁迫弱者的情况)。因此，对于规范人际互动的法律之设计，应该全面仿真体会：‘若是当事人彼此在自由协商下，他们将会希望是采行何种交易方式’即会达成何种共识。反之，法律若是忽略人性的趋向，却老是死抱一些‘正义的理念’而订出不合人类理性的法律，必定是不符效率，甚至是窒碍难行的。” 自由企业制度符合人性的趋向，人所具有的理性、趋利性及冒险精神在自由企业制度中可以得到充分地展现和发挥。

　　从市场经济的要求出发，市场经济要求企业应当具有多样性、层次性、灵活性和应变性，只有自由企业制度中的自由创设权和自由经营权才能够保证企业具有市场经济所需要的这种品质，自由创设权和自由经营权赋予了企业多样性、层次性、灵活性和应变性的特征；市场经济内部的运行是极其复杂的，变化是迅速和微妙的，能够及时捕捉市场经济信息并对其迅速做出反应的只有自由企业制度，因为自由企业制度弘扬了人的最本能的一面，使人的潜在本能得到了最大程度的发挥，这也是自由企业制度最具价值的部分。正如亚当·斯密所言：“每一个人，在他不违反正义的法律时，都应听其完全自由，让他采用自己的方法，追求自己的利益，以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争。这样君主们就被完全解除了监督私人产业、指导私人产业、使之最适合于社会利益的义务。要履行这种义务，君主们极易陷于错误，要行之得当，恐不是人间智慧或知识所能做到的。”[按亚当·斯密的观点，只有私人按自己的判断、采用自己的方法才能够实现经济的最佳运行，任何行政机关、任何行政官员，欲意监督私人产业、指导私人产业都将是徒劳，甚至“陷于错误”，因为“人间智慧或知识”无法对抗微妙而又复杂的经济运行。

　　第二，自由企业制度最为符合企业的本质特征

　　自由企业制度是企业制度中的最高境界。科斯在1937年发表的《企业的性质》(Nature of the Firm)一文中曾经指出，企业和市场是合约的两种形式，企业内部科层制的组织形式，起到了很好地协调合约各方、减少交易成本的作用。关于企业存在的价值及其意义，经济学家和法学家的诠释是完全不同的，经济学家更多研究经济活动为什么要通过企业来展开，而法学家直接界定企业是以营利为目的的生产经营组织，同时在肯定企业经济职能的同时还要求企业承担社会职能，即企业承担社会责任，除此之外，还要研究如何通过法律制度的设计使企业能够顺利实现其经济职能和如何通过法律制度的设计迫使企业承担社会职能。

　　虽然经济学界和法学界研究企业的角度和侧重点不同，但有一点是相同的，即都承认企业是以营利为目的的，既然企业以营利为目的，那么降低交易成本、提高效率则必然是企业实现其营利目的非常重要的手段之一。经济学界长期以来，都在孜孜以求、锲而不舍地研究交易成本和效率问题。虽然经济效率不是法律的最终目的，但是，近年来，法律越来越重视效率问题，这已经成为不争的事实，法律制度的设计无不围绕着效率展开，企业法律制度的设计也不例外。自由企业制度最为符合企业的本质特征，即最符合减少交易费用、降低成本的要求。因为企业自由创设权与自由经营权使企业的设立和企业的经营完全处于企业自身要求的状态之下，是企业对市场需求的直接反映，没有任何行政干预与市场之外的因素，不需要对市场之外的因素做过多地考虑和付出更多成本。自由企业制度下的“自由”使企业设立人和经营者的“理性”得以最大程度的发挥，这种“理性”能够使企业的设立、经营和关闭等行为更符合市场的需要，对市场的需求能够做出更为迅速的反应，企业机构的设置和决策的作出完全出于经营者的意愿和实际的需要，更符合效率的要求。因此，无论从哪一个角度讲，在众多的企业制度中，自由企业制度是最为符合企业本质特征的一种企业制度。

　　(一)自由经营权——从理想变为现实

　　在我国，得到较早落实的是企业的自由经营权。众所周知，1978年底开始的企业改革，特别是国有企业改革，重要内容之一是经营权下放，即企业的经营权逐渐由政府转移到企业，从早期的放权让利到后来的承包、租赁，再到后来的股份制，每一次改革无不涉及到企业的自主经营问题，当时国有企业改革的最终目标是成为“自主经营，自负盈亏” 的经济实体。可以肯定，今天，无论是私营企业还是国有企业，无论是公司制企业还是合伙企业、个人独资企业，在自主经营问题上已经不存在障碍，国家有足够的法律和政策保障企业的自主经营。不但企业的自主经营受到了法律的保障，而且2005年10月修改的《公司法》还非常明确地贯彻了公司自治原则，从理论上讲，公司自治是企业自主经营的更高境界。

　　传统上公司自治的基本含义可以从两个方面来理解：一是指公司作为私法自治的主体之一，以公司名义享有私法自治权利，包括公司本身作为平等的独立的交易主体在私法领域享有与自然人大体相同的广泛的自由，如契约自由、营业自由、择业(选定经营范围)自由等；二是指股东作为公司的所有者，享有对公司进行自主管理和经营的自由，包括设立和解散公司的自由、决定公司事务的自由以及任命和解任公司领导人的自由等。公司自治的具体表现就是公司自己决定自己的事务，他人无权干涉。“只有当私人发生纠纷不能解决时，国家才以法院的身份出面进行裁决，而法院进行裁决时仍然以当事人的约定为基准，不得对当事人的约定任意变更。” 公司自治原则的建立表现出了国家权力对公司人格的尊重，使公司企业回归到了原始纯朴的空间，公司自治比自主经营更加宽松和彻底，使公司企业完全独立于国家政治或政府权力，在公司自治的前提下，自由经营的尺度和范围不言而喻。从落实企业自主经营权到公司自治，这是我国企业制度在理念上的重大飞越，这一飞越奠定了向自由企业制度迈进的基础。

　　（二）自由创设权——渐行渐近、初见端倪

　　国家对企业设立的态度经历了一个发展变化的过程，早期的企业曾经具有过很明显的公共特征，18世纪的英国，只有国王和议会才能够授予公司特许，发达国家于18世纪末19世纪中期之前，普遍对股份公司的设立采取许可主义，要求经政府审核批准方可成立，但是，19世纪中叶以后，国家对企业的设立逐渐摒弃特许主义和许可主义，开始采取准则主义，企业的设立已经相当自由，只要符合法律规定的条件，不需要任何机关的审批或核准，企业就可以设立。

　　改革开放以后，我国企业的设立也经历了从许可主义到准则主义的发展变化过程，以公司为例，修改前的《公司法》第77条规定：“股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。”修改后的《公司法》第6条规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。” 由此可见，在我国，股份有限公司的设立已经由必须经批准转变为只有法律规定需要批准的才需要批准程序，“批准”从“必须”转变成了“例外”，从常态转变成了非常态。

　　近年来，我国立法不但对企业设立的原则做出了重大的调整，而且企业设立的程序也已经相当简化，主要表现就是企业登记制度从实质审查转变为形式审查。2004年6月10日国家工商行政管理总局发布了《企业登记程序规定》，2005年12月18日国务院又发布了修改后的《公司登记管理条例》，按上述两个规定，申请设立企业，申请人可以“直接到企业登记场所或通过邮寄、传真、电子数据交换、电子邮件等方式提出申请。” “登记机关收到登记申请后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。” “申请人或者其委托的代理人到企业登记场所提交申请予以受理的，应当当场作出准予登记的决定；通过邮寄的方式提交申请予以受理的，应当自受理之日起十五日内作出准予登记的决定。”只有“企业登记机关认为需要对申请材料的实质内容进行核实的”，才需要派两名以上工作员，对申请材料予以核实。这种做法改变了我国过去企业设立登记的“审批制”或“核准制”，而转向采用“登记制”。“登记制”意味着符合法律规定条件的企业会无条件地得到注册，任何行政机关不得对企业的设立申请进行条件之外的审查，这种设立程序的规定无疑已经非常吻合自由企业制度下的自由创设权的要求，意味着在我国，设立企业是任何一个符合条件的公民的自我行为，不会受到任何机关的任何阻挠。

　　由此可见，自由企业制度所要求的企业自由创设权在我国也已初步形成。通过上述分析可以发现，自由企业制度所要求的自由经营权在我国已经毋庸置疑，自由创设权也已经初见端倪，那么，这是否意味着在我国自由企业制度已经基本形成呢?答案当然是否定的。自由企业制度的核心是企业的自由创设权与自由经营权，但是，自由创设与自由经营不是自由企业制度的全部，自由企业制度要求更多的是企业宽松、公平、平等、自由的市场环境和外部条件，而这一外部环境我国尚不具备，没有这样的环境，真正的自由企业制度不可能形成。市场经济与自由企业制度是一对孪生兄弟，不实行自由企业制度的市场经济不可能是真正意义上的市场经济，因此，在发展市场经济的同时，探索自由企业制度是不可避免的。