强制执行权

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　　强制执行权又称执行权、司法执行权、国家执行权，顾名思义，当属“权力(power)”的范畴，而权力最主要是一种支配力，体现为“一种组织性之支配力……是制定法律、维护法律与运用法律之力”。当然，权力也可以视为“强制推行自己的意志的能力和可能性”。相对于立法权、行政权、司法权而言，强制执行一权是一种下位的权力。

　　强制执行权是国家执行机关根据申请执行人的申请或法律授权机关的移送，依照法定的程序，运用国家强制力作出执行实施及执行裁决行为，强制义务人履行义务以实现生效法律文书确定的权利的权力。

　　其基本特征：

　　第一，从权力性质看，强制执行权是一种国家权力或称公权力。国家建立专门的执行机构并赋予其强制执行权，因而是国家的一种职能表现。在我国，强制执行权是通过人民法院设立的专门执行机构来行使的。然而，从世界各国强制执行权设立的实践来看，强制执行权并非必然由法院行使。如在大陆法系国家的德国和日本，强制执行权由执达员与法院分工共同执行，而法国则专由独立于法院的执达员执行；又如在英美法系的国家强制执行权是由地方司法行政官员负责行使的。然而，不论哪种情况，行使强制执行权的必然都是国家法律授权的机关。就是说，在一个法治的国度里，任何单位或个人未经法律的特别授权都不享有强制执行权，无权对义务人采取强制措施从而使生效法律文书确定的权利义务得以实现。

　　第二，从权力的特征看，强制执行权是以国家强制力为后盾的。强制执行权作为一种公权力，是国家权力的重要组成部分，当事人及社会公众必须遵从执行机关在行使这一权力过程中作出的行为及决定。强制执行权体现了浓厚的国家强制力特征，在执行程序中，执行机关在义务人不履行义务的情况下，既可以对其财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、罚款等强制措施，也有权对符合条件的被执行人人身采取拘传、拘留等强制措施。此外，执行机关还可以作出与执行内容相关的执行裁决行为，迫使当事人遵从。尽管强制执行权运行过程中不乏义务人自动履行义务的现象，但必须看到，这种自动履行是慑于执行压力即慑于执行机关采取强制措施的压力作出的，这与义务人不受任何外力约束的情况下自觉履行义务根本不同。由此可见，假如没有国家强制力作后盾，执行法律秩序便不可能形成。

　　第三，从权力运行的目的看，强制执行权是以实现生效法律文书确定的权利为目的的。或者说，强制执行权的基本目的是以公力救济的形式确保生效法律文书确认的私权得到有效与充分实现。这主要表现在：首先，强制执行权的启动方式一般具有被动性，除非

　　当权利人的权利实现遭遇阻碍而向执行机关提出申请，执行机关通常不主动启动强制执行权。其次，执行机关的执行行为必须以权利人的权利为依据，即须以实现权利人的权利为限，不得超过权利人实现权利的范围。例如我国现行执行法律对执行法院采取强制措施的范围作了大量限制性规定，诸如不得超标的查封、处分被执行人财产等规定。再次，权利人的权利得以实现成为强制执行程序终结的充分必要条件。一旦生效法律文书确定的权利得以实现，执行机关便应终结执行权力的运行，否则可能视为职务侵权。

　　第四，从权力运行的条件看，强制执行权的行使必须依照法定的程序。强制执行权的运行主要体现在执行机关的执行行为上，如执行立案、执行调查、执行裁决、执行结案等一系列执行行为，国家一般都规定了严格的程序和适用条件，执行机关必须遵守。从这种意义上讲，强制执行权是一种受制约的权力，必须受到程序的约束。当然，严格的程序主要是为了限制执行机关在行使强制执行权过程中的主观随意性，从而保护执行案件当事人及相关案外人的合法权利。

　　对强制执行权这种国家权力的性质，理论界有不同认识：一种意见认为民事执行是民事审判程序的延续和保障，而且都属民事诉讼法所调整，执行权的行使机关也是法院，因而执行权是法院审判权的组成部分，强制执行权从性质上而言是司法权。

　　这种观点以我国现行执行制度为基点，其立论基础是：凡是法院行使的权力都是司法权。其缺陷在于：其一，否认了执行工作基本具备的主动性、确定性而同审判权相异的权力特征。审判权的功能在于对纷争的实体权益居中裁判，为达到公平、正义的价值观念，审判权必须具备谦抑性和自我抑制性，不得直接介入冲突事实或对争议任何一方有所偏重。而强制执行是执行机关单方行使权力的结果，体现的是国家职权的强制性和权威性，其与被执行方的关系表现为命令和服从，强制执行这种积极主动的职权主义倾向是审判权无法包容的，因而执行权不是审判权的延续。其二，将法院行使的权力都归结为司法权过于片面。就我国现行的法院体制而言，法院仍存在大量的行政管理工作，如司法警察行使职权的行为就是典型的行政工作而非审判工作。并且，从外国立法例来看，许多国家的执行机构并不设在法院，如美国各州法院的判决由治安官（Shriff）兼负执行任务，联邦法院的判决则在行政机关设执行吏（Marsha）负责执行，这从另一角度表现，行使权力的机关不是决定权力性质的依据。

　　另一种意见认为强制执行权是行政权，因为“执行和审判是两种不同性质的工作，执行工作从性质上讲是行政活动，具有确定性、主动性、命令性、强制性的特点。”这种观点注意到了执行行为有别于审判行为的特征而未将强制执行简单归结为审判权，无疑较第一种观点更具合理性。

　　但是，这种观点也是值得推敲的。首先它忽视了一个事实，即无论是在中国还是在外国，强制执行的整个过程必定存在着一定的司法行为，即使强制执行机构设在行政机关的国家，执行工作也离不开法官的行为，必须由法官签署执行令状才能进行强制执行；其次，从执行权运行来看，仍然存在一定的被动性，执行机构不应非经申请而启动执行程序或对双方当事人对执行标的的合意处分任意干预；再次，强制执行目的主要是实现已决私权，保持公民或法人的个体合法权益，而行政权的运作主要是维护社会公益。因而，强制执行权又不能等同于行政权。

　　就此来看，认为强制执行单纯属于行政权，或者仅从属于司法权，都不能科学揭示强制执行权的本质，因为在强制执行权的运作过程中虽然经常地呈现出行政权的积极主动性，具有鲜明的职权主义倾向，但也间接表现出司法权的被动中立色彩，尤其是就有关事项的裁判功能。所以，笔者认为，强制执行权的基本属性是行政权，但同时又拥有部分裁判权。从权力结构上来看则划分为执行实施权和执行裁判权，从国家权力对私权的干预的整个过程来考察，准职权主义的表述更为贴切。

　　强制执行权的双重权力属性而由法院统一行使，是否是对国家权力分立的背离而终将导致权力的被滥用，笔者认为，不能简单得出这样的结论。因为，国家权力具有错综复杂性，对其精细划分往往是非常困难的事情，无论是在立法上还是在事实上，都默认了这种状况，即某一国家机关可能行使了一种或几种国家权力，这种状况在司法权从行政权中逐渐分离出来的历史渊源的国家中表现得更为明显。诚如英国大臣权力调查委员会报告中所言：“……在立法与纯行政双方之间划一条精确的分界线，的确不仅在理论上是困难的，而且在实践中也是不可能的；行政行为是如此地兼有立法和执行的特征。”这是其一。其二，分权学说的倡导者孟德斯鸠提出“司法权必须与立法权和行政权分立。”但是他没有能够对国家权力作出恰当而完善的分析，他的后继者也未能成功地描述它们。这也从另一个角度表明，实现完全的分权只能是政治结构按民主宪政设计的一种理想状态，而现实的精确分割几乎是不可能的。所以，在不根本动摇裁判机关的组织和程序构造的前提下，法院行使与司法裁判紧密相关的行政职能，在法理上是能够得到支持的。

　　从现实性上来考虑，在执行阶段，许多法人企业为规避执行，或变更名称，或进行重组，或抽逃出资，或相互参股等等，因此往往需要通过审判权的运用来变更被执行主体或判定其逃债行为的性质，如果将执行机构设于行政机关，则在执行的衔接上陡生矛盾或推诿扯皮，将严重地制约执行效率，尤其是在当前执行难的状况下，如何提高执行效率乃是我们构架执行机构首要考虑的因素。在这个问题上，笔者赞成有的学者从法院是一外延更广的集合概念角度出发，认为“法院作为集合意义上的裁判机关，也能够行使非司法权性质的权力，如行政权性质的民事执行实施权”的观点。

　　强制执行权的权力结构是由执行实施权和执行裁判权两项权能所组成。执行实施权是一种单向的权力行为，它是执行机关遵循职权主义原则强制义务人履行义务，体现国家公权力的强制性和权威性，具有极强的职权干预色彩和强烈的主动性，因而属于典型的行政权。

　　如法院对被执行人采取执行措施，其除服从或配合外并无选择的余地，否则将招致更严厉的处罚直至刑事制裁。至于执行裁判权则遵循当事人主义原则，对程序参与人的请求或异议事项作出裁判，体现了国家公权力对私权自治的容忍和尊重，具有被动色彩和中立性，因而属于司法权的范畴。如对于当事人撤回申请、达成执行和解、全部或部分放弃债权等处分权的行为，除有违法、损害他人或公共利益外，法院一般应当尊重。

　　长期以来，由于对执行权的二重属性认识模糊，对我国执行体制的行政权和裁判权交叉行使、双轨运行机制不能正确理解，因而在程序的设置和权力的行使上使二者都受到不同程度的束缚。表现在：第一，忽视执行实施权的行政权属性，执行程序主要按司法程序设计，执行权的运作带有司法“印迹”，强制力明显不足，以致造成“法律对被执行人约束疲软，缺乏应有的威慑力”而严重影响执行效果。尤其是有的地方党政机关从狭隘利益出发干预执行工作时，基本上是无法遏制，使行政权的上令下从、令行禁止的基本要求失去国家强制力的支持和保障，这不能不说是引发执行难的重要原因。所以，为保障执行权的通畅运作，执行实施权亟待加强。第二，对需要运用司法权予以审理的民事争议却用简单的行政处理方式处断。如民事诉讼法第208条规定，执行人员可以对案件人提出的执行异议进行审查并作出处理；还有《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第258条规定，执行员在执行本院或上级法院的判决、裁定和调解书时，发现确有错误的，可提出书面意见，显然也是赋予了执行员实体审查的权力。由执行机构裁判实体事项，会使执行机关在功能上与审判机关产生重叠，造成分工的混乱和互相替代，同时也将制约其本身职能的发挥，与执行程序要求的效益价值目标相违背。鉴于此，笔者认为，应当将民事实体争议的裁判权划归审判庭以维持司法裁判的完整连贯，执行中的裁判事项则严格限定于程序性事项，并且执行裁判权与执行实施权应当分别由不同的人员行使，以纯化执行机构的职责并实现执行机构的内部分权，防止权力过分集中而诱发腐败。

　　强制执行权作为一项国家权力，并非自古即已存在，而是在经济社会及历史发展到一定阶段才逐步形成的，在原始社会就没有所谓强制执行权的概念。原始社会解决纠纷的机制与阶级社会完全不同，恩格斯曾经指出：“没有大兵、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决……”强制执行权因其以国家强制力为后盾，是随着国家的出现而产生的，并且经历了由简单到成熟的漫长历史演进与发展过程。

　　(一)域外强制执行权的演进与发展

　　对西方强制执行权的发展过程进行综合考察，可以概括出两大基本特征：

　　一是从私力救济向公力救济的演进。在人类社会漫长的发展历史中，有关私权(个人权利)的保护，最初主要是以私力救济的方式进行的。所谓私力救济，是指当人们的私权受到侵害时，完全通过权利人自身的力量(主要是武力)等迫使对方停止其侵害行为或强行从对方处获得弥补从而实现私权的行为。后来才逐渐发展到公力救济取代私力救济。在奴隶制国家，法律允许权利人运用各种私力救济手段保护私权，甚至极其野蛮残酷的暴力手段也视为合法。这些在奴隶制时代的古巴比伦及古印度的法律中都有记载。例如古巴比伦王国的《石柱法》第256条规定，“尚彼无力偿还彼所应偿之物，则应用牲VI将彼撕于此田中”。又如《汉穆拉比法典》第117条规定，“徜自由民因负有债务，将其妻、其子或其女出卖，或交出以为债奴，则他们在其买者或债权者之家服役应为三年；至第四年应恢复其自由。”古印度《摩奴法典》第8卷第48条规定，“债权人为强制债务人还债，可使用各种收回债务的例行手段”。该法典第49条还规定，“债权人可以利用符合伦理义务的手段，利用诉讼，诈术，以及最后第五，利用强暴措施，使人归还欠债”。

　　可见，这种私力救济的方式在奴隶制社会及封建社会早期普遍被使用。由于私力救济往往与野蛮血腥的暴力手段相伴随，不利于社会正常秩序的建立，阻碍了社会的进步与发展，随着社会对人的权利保护重视程度的加强，特别是随着国家权力的不断加强，公力救济的效力不断强化，人们解决纠纷的方式逐渐转为依靠国家公权力，私力救济的方式逐步被法律摒弃与禁止。自13世纪以后，欧洲大陆国家纷纷废弃了由债权人自己执行民事裁判的制度，法律明确规定债权人不得擅自扣押债务人的财产，债权人申请扣押债务人财产时，应由作出裁判的机关批准并由其派员扣押。这种由作出裁判的机关对债务人财产进行执行的方式是一种典型的公力救济方式，显然有别于债权人对债务人财产进行执行的私力救济方式。至此，由国家机关行使民事裁判执行权力的强制执行制度乃告确立。

　　二是由对人执行向对物执行的发展。域外执行权出现之初，其执行对象或标的为人，并经历了从对人执行到对人和对物并行执行再到对物执行的发展历程。

　　以债务人的人身作为执行标的或对象即对人执行，主要出现在强制执行的最早时期。在这一时期，债的履行与债务人对债权人的人身依附具有密切的联系，债权人通常将债务人的人身视为对债的履行的保证。假如债务人不履行债务，法律允许债权人通过私力救济的方式将债务人予以拘禁，或者将债务人在奴隶市场上强制出售以所得金钱偿债，或者强制债务人充当债权人自家奴隶。当同一债务人的债权人为二人或二人以上时，可将债务人砍为数块，各债权人以分取债务人一部分尸块的方式清偿债权。古罗马的《十二铜表法》便是典型代表。该法第三表“债务法”第1条至第7条规定了对债务人人身进行强制执行的具体程序：债务人在承认债务或作了判决决定之后，得有30天的特许期限，期限终了之时，债权人可以拘捕债务人，将他扣解到庭；若债务人仍未执行判决且在受讯时无人代他解脱责任，则债权人得把他带到私宅，给他带上重量不轻于15磅的足枷或手铐；在拘禁期间，债务人有权与债权人谋求和解，若和解不成，则债务人应继续拘禁60天；在此期间，他们须在市集日连续三次被带到审判官前，宣布判决他们的钱额，至第三个市集日，他们则被处以死刑，或被砍成块，或售之于国外。对叛逆者的诉讼永远保持效力。由于这种对人执行的方式极其野蛮残忍，随着社会文明的进步和人权意识的提高，这种与社会文明相悖的执行方式逐步被摒弃，进而转向对物执行即对债务人财产进行执行的阶段。

　　对物执行方式的最早萌芽是具有创造性的关于债务人财产的“拍卖”制度，而这要追溯至罗马法时期，裁判官鲁第里奥·鲁佛引起的“财产拍卖”制度。经过帝政时期“财产零卖”和罗马一希腊时代“已决诉讼中的扣押”等时期的发展，对物执行逐渐成为一种普遍的方式。其做法是：当债务人不能偿债时，根据债权人的申请，执行官命令官吏占有债务人的奴隶和财物，若债务人在一定期间不能履行，则对该财物进行拍卖后还债。但在司法实践中，对物执行制度的建立并未完全杜绝对人执行的方式，在相当长一段时期内，处于对物执行与对人执行并行的阶段，债权人可以选择对物执行或对人执行方式中的一种。对物执行完全取代对人执行是在近现代，各国纷纷废除了以拘禁人身的方式清偿债务的制度，德、法、英等国是最具代表性的国家，三国分别于1868年、1867年和1869年在相关法律中废止了对人执行的制度。在现代意义的强制执行制度中，尽管也存在对债务人的人身进行拘禁的相关法律规定，但其意义已根本不同于早期的对人执行。因为，现代强制执行制度中对债务人进行拘禁并非以债务人的人身为执行标的而是以其财产为执行标的，拘禁的目的是以给债务人造成执行压力，迫使其履行财产义务，从而实现对债务人财产进行执行的初衷。因此，对物执行已成为现代强制执行权运行的一项基本原则。