公权力

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公权力(public power, power)

　　所谓公权力是指公共组织根据公共意志，组织、协调和控制社会与个人的力量(社会影响力)，或者说是人类社会和群体组织有序运转的指挥、决策和管理能力。

　　这个公共组织往往表现为各级政府部门和一些准公共组织等。很显然，公权力是国家的主要象征，也是国家一切职能活动的根本前提。因为“国家把自己的意志强加于社会，把公共的权力变成支配公共的权力”。^[1]

　　公权力至少具有三个明显的基本特征：

　　第一，从主体上看，公权力属于公众而非某个个人。它是公众的权力，民大众的权力。也就是说，公共性是公权力的核心内涵。所谓公共性指的是一种公有性而非私有性，一种共享性而非排他性，一种共同性而非差异性。

　　第二，从客体上看，公权力应该指向的是公共事务。纯粹私域的事务不应该动用公权力去干涉，否则，就是侵犯了私权；

　　第三，从功能上看，公权力的来源和基础是公共利益。公权力是承担着公共责任并且为公共利益服务的，否则，公权力就很有可能变成私化和私有。

　　公权力的异化所谓公权力的异化，就是指公权力失去约束，偏离法律规范的轨道，蜕变成为个别人或个别集团牟取私利的工具，异变为损害公共利益的力量。尤其是在目前我国社会处于转型期的关键时刻，公权力更有可能出现异化。

　　公权力的异化主要有以下主要表现形式：

　　(1)公权力私有化。一些公权力的执行者将公权力逐渐变为自己的私有权力。在生活上，有的人利用公权力为家属、子女、亲友在招工、招干、分配、调动、提职、晋级等方面，谋求制度规定以外的特殊照顾；有的人利用公权力多占住房，用公款装修住房等等。在经济上，有的政府管理部门把职责范围内的服务项目分离出去，成立“影子公司”，收取所谓咨询费、代办费，从中提成；有的把责任义务变成有偿服务。在政治上、作风上，这种公权力私有化的现象同样有所表现。

　　(2)公权力商品化。一些行使公权力的人在市场经济负面因素的影响下，将公权力异化为商品，并将其当作交易中的筹码，不给好处不办事，给了好处乱办事。更有甚者，某些掌握人、财、物实权，或者身居要职的公职人员，用国家和人民赋予的公权力，大搞权钱交易。

　　(3)公权力官僚化。改革开放以来.在大多数国家公职人员解放思想、锐意进取的同时，也有一些干部官僚习气十足，办事拖拉，遇到责任推诿扯皮，甚至视人民的切身利益和国家的宝贵财产如同儿戏，玩忽职守，给国家造成重大损失。这些现象虽然与以权谋私和权钱交易有所不同，但实际上也是对公权力的滥用，其危害性并不比权力私有化和商品化的危害性小。

　　经济法实现自己的价值追求，维护社会秩序和社会利益的基本方式就是公权力介入市场的自发秩序，将权力因素与资源、财产因素相结合，以实现社会正义，因此，公权力因素是经济法的基本要素之一，对公权力与经济法的关系进行深入考察，不仅有利于经济法的学科建设，也有利于充分认识和进一步发挥经济法的作用。

　　一、公权力因素是经济法存在的基础

　　对经济法产生的思想渊源和时代背景稍加考察就可以看出，经济法与民法的一个区别就在于经济法与公权力存在着必然的联系。1755年法国著名的空想社会主义者摩莱里在其《自然法典》中首次使用“经济法”概念时，就包含了借助于超市场的某种权力中心对经济生活进行干预的含义：主张建立以公有制为主体的所有权制度，由国家对社会经济生活实行统一的管理等，这一思想为以后不同的思想家、学者承袭，构成了经济法发展中的一条中心线索，例如日本学者丹宗昭信、正田彬、江上勋和西原宽一；法国学者罗柏萨维；德国学者库拉乌捷。在我国，经济法理论的发展大致经过四个历史时期，分别是：统一调整论、纵横关系论、纵向关系为主论和纵向关系论，在对经济法与公权力的内在关系的认识上是大体相同的。因为生产的社会化程度不断提高，经济运行的复杂程度不断加深，总会出现新的需要干预的领域、新的问题需要纳入经济法体系加以调整，经济法与公权力的这种关系，使其体系显得相对不够固定，以至于经济法律体系似乎不那么相对完整独立，另一方面，它与民法的区别也因此较为明显，像合同法一类属于当事人意思自治范围内的东西就不能进入经济法的视野。

　　经济法曾在实行计划经济的国家很受欢迎，一些国家还专门制定了经济法典，相比之下，其民商法律制度却供给不足，原因之一就是这些国家自身是集权社会，经济法的公权力因素容易被接受。市场经济国家和计划经济国家都强调公权力对于经济法的重要性，但其间有很大区别：计划体制下整个社会生活都是权力控制型的，因此，其经济法所提供的法律调整模式是权力主导型的，忽视甚至抹煞市场力量的作用，而在市场经济国家市场力量始终是第一性的基础力量，最初经济法强调利用公权力对经济生活进行干预也只是为应对经济危机或战后市场机制出现的不正常局面，作为经济法理论基础的市场失灵论隐含的逻辑前提就是———市场才是决定性的力量，它所引申出来的逻辑结论不仅有公权力干预的必然性，更兼有对公权力干预市场必要性的考量，正如日本学者江上勋所指出的那样：经济法是以自由经济为基础，通过国家权力来完成民法无力解决的调节社会经济关系的法规。

　　从经济法的产生的实证过程来看，经济法与公权力这种天然的联系就可以看得更为清晰。经济法是在自由资本主义进入垄断时期出现的一种法律现象，民法与早期的市场经济相适应，这时的市场可以说是相对“匀质”的，市场主体的结构呈现出个体性、分散性、平等性和互换性的特征，因此，私法就以个人利益———具体主体的具体利益为本位，以市场机制来追求个体利益的最大化和交易安全，民法的基本原则主体人格平等、所有权神圣、契约自由和自己责任所体现的都是个人(权利)本位和意思自治，总体上看，这种“市民社会”的法是以自由主义哲学为基本理念并排斥公权力干预的，尽管民法中出现了社会化的现象，它的这种特质并没有改变，一旦超越了这些特质实际上就进入了经济法的领域。

　　随着生产力的社会化，市场的进一步发展，这种均衡的市场结构发生了变化，出现了新的市场关系结构、信息分布结构和利益格局，例如劳资关系、生产者与消费者之间的关系、环境问题等，私权利的相互制约必须有一个基本条件才有动力和可能，那就是权利之间的平等均衡，在市场主体结构发生变化的情况下，这一条件遭到了破坏。战后各个国家都需要尽快恢复被战争破坏了的经济关系，同时垄断条件下，市场以前所未有的速度全球化扩张，国际竞争更加激烈，社会化条件下带来的这些新的问题在原来的民法范围内(包括民法的社会化)不能解决，这就需要新的法律调整手段。经济法的产生正与此相适应，提供了一系列新的调整机制，例如：环境问题就是在私法领域内产生，是私法自治的产物……人类的共同利益要求公法的手段用于私法领域，否则环境保护问题就无从谈起。

　　在这里，经济法以社会利益———抽象主体的抽象利益为本位，正如罗·庞德所指出：“世纪的法律哲学家企图将其整个理论建立在自由思想的基础之上时候，把协议和契约看成是重要的法律制度。在本世纪，随着社会法哲学的兴起，我们所听到的法已不是这种意义了，而是作为人与人之间关系的一种调整，其目的是为了维护社会利益。”意思自治不再是神圣的基础理念，凡是涉及非平等的、超越个体的社会性经济关系的地方如消费者权益、劳动关系、社会保障、税收和环境保护等都有公权力介入平衡，如果说在民事法律关系中，公权力对权利的保护具有外在性、消极性、事后性和保护性特征，是对当事人意志的补充的话，那么在经济法律关系中，公权力对权利的保护就具有积极性、主动性和干预性的特征。

　　二、公权力在经济法中的体现

　　考察公权力在经济法中的作用提供了一个视角，公权力的存在是经济法的一个特质，经济法在历史舞台上的兴起可以归结为两个可以相互独立的原因：一是市场失灵；二是为了应对社会化所致的社会问题而借助公权力对包括市场在内的全部社会经济生活进行干预的合理性。就后者而言，政府对社会生活的干预权源于公民的授权，如同公民的私有财产权利一样，本是一种固有的权力，“政府提供的是经济剩余赖以建立的秩序架构，如果没有政府提供的这种秩序的稳定性，理性行为也不可能发生”。在集权历史比较悠久的国家，文化和社会心理更是对公权力有着自然的向心力，许多情况下社会资源、生产要素的配置、权利义务的分配实际上是依照公权力来进行的，至少也要受到公权力的巨大影响，所以，那些不是市场经济的国家，公权力因素实际上独立地成为了经济法的基础。

　　公权力在经济法的各种具体制度中也是广泛存在的。在市场主体规制法律制度中，企业形态法定化、市场准入机制的设立体现的是借助公权力对市场活动主体的干预和对交易安全的注意，企业社会责任原则的实现也不是通过市场主体的意思自治和市场交易自身就能够实现的。

　　在市场秩序法律制度方面，反不正当竞争、反垄断、消费者权益保护、产品质量、广告、反倾销和补贴等法律制度中如果不通过对市场主体的规制就不能防止利益失衡，维护公平的市场秩序和合理的市场结构，促进自由竞争和达到市场良性运转的目的，在很多国家如法国、德国都是用行政的方法来实施反托拉斯法的。

　　在宏观调控法和可持续发展保障法领域，国家对经济进行宏观调控的价值取向和最终目标在于实现社会总量平衡，协调社会整体利益和社会经济发展，维护社会总体利益，而人类社会经济的可持续发展正是环境法的价值之所在。无论是宏观调控法抑或可持续发展，其目标都不是契约自由所能达致的，国有资产管理、产业调节、金融与环境这些历来是各国干预较多的地方。

　　在社会分配法领域，公权力的干预尤为重要，民法主要调整因权利之间平等自愿发生的交易关系，在利益最大化的基础上按贡献进行分配，经济法则通过公权力进行强制性分配，为包括国家在内的非生产性组织和市场机制提供经济保障，同时修正平等主体间分配关系的不足，实现全社会范围内的公平分配。

　　经济法在今后的发展过程中，将会有自己独立的借助于公权力才能实现的责任体系，我国有学者就认为经济法具有自己独立的责任体系，并将其归纳为：政府经济失误赔偿、惩罚性赔偿、实际履行、信用减等、资格减免、办法禁止令、引咎辞职、改变或者撤销政府经济违法规定和行为等。

　　从自由放任理论发展到国家干预理论，一个基本的结论是政府和市场之间应当是良性互动的关系。这需要充分发展的自治性的社会力量，也需要公权力的正确定位，“经济法学界对关于国家职能问题的研究，基本上是将其视为一种当然的结论，对国家经济职能的范围和限度本身缺乏详尽的分析”，显然是一种缺憾。在我国缺乏自治文化传统，资源配置长期依从于国家行政权力的背景下，伴随着历史从计划经济走向市场经济，经济法自身也存在转型问题，在经济法视野中关注公权力因素更具现实意义。

　　三、公权力与经济法的发展

　　公权力与经济法的这种紧密联系对经济法的未来发展有很大的影响，一方面，经济法作用的发挥离不开公权力，另一方面，法的基本价值之一就是约束权力，公权力只能是实现经济法价值目标和规制目的的手段，应纳入经济法治的轨道，如果起决定作用的不是经济法中的法律理性，而是公权力以及围绕权力的关系网络，那么这本身就不是法治，经济法的干预功能也无从实现，甚至适得其反。西方社会的历史进程是“市场———市场失灵———政府干预”，包括我国在内的许多非西方国家情况正好相反，经历的是“无市场的权力控制型社会———培育市场”的过程，不仅存在市场失灵，更多的是公权力不当行使，因此，一个重要的内容就是经济管理权力本身的规范，在、世纪的空想社会主义者那里，经济法就是产品分配法，实际上这还不够，经济法在更为根本的意义上说，它同样是重要的分配权力这种稀缺资源的法，这是实现经济法治的关键，也是经济法未来发展的关键。

　　经济法仍然是权利本位法而不是权力本位法，只不过保护的是社会化条件下新的权利格局，经济法作为社会本位法所保护的是社会利益，这种社会利益是私权利在现代社会化条件下的一种实现方式和存在形式，它不能简单地归结为个人利益，正如恩格斯在《自然辩证法》中所指出的那样：“纯粹的量的分割是有一个极限的，到了这个极限它就转化为质的差别。”社会利益与个人利益存在本质的区别，经济法的价值就是在新的历史条件下，用新的机制去保护这种权利格局。

　　经济法用公权力去制衡权利与权利之间的不平衡，在高度社会化的社会发展中，公权力干预将有着更大的发展空间，在市场失灵时，国家对经济关系的绝大部分干预都要由公权力调整，在市场机制发挥作用的地方，公权力的干预旨在维护、恢复市场功能，在市场机制发挥作用的范围以外，公权力的干预则直接配置资源并维护秩序、公平和效率。正因为此，经济法应着力于公权力干预的法治化，如何安排意思自治与公权力，确保私主体之间具有安全、稳定的财产权和契约权制度，防止国家权力对它们赖以生存的平等条件的过多干扰仍然是一个需要关注的问题。经济法在干预社会生活的过程中，公权力的运用要做到最小化———最低小范围和最低程度，“每个人都成为独立自在的人，他是一个在经济上、政治上、道德上从而在法律上自足的单位，法律的目的是保障这些自然权利，最充分地和最自由地放任这些单位去进行竞争性的占有活动，并以最低限度的干涉来管理这种竞争”。

　　公权力始终是外在于市场，且本身需要通过市场才能发挥作用，在任何一个社会中都存在的市场和权力两种资源配置手段中，市场理所当然地要成为更为基础的手段。权力的运行不具有平衡性、稳定性、普遍性和可预测性，本身需要法律调控。尽管我们现在所说的国家干预已经不同于集权体制下所进行的非法制化的、全面的、直接的干预，而是一种法制化的、适度的、以间接方式为主的干预，但在国家与市民社会趋于一致的情况下，社会经济关系的复杂化决定了平等自治性质的经济关系和需要国家干预性质的经济关系往往纠合在一起，难以区分，这为确定公权力干预的介入点和介入程度带来了困难。因此，公权力运用的最小化是十分必要的，并不是一谈到社会公共利益就一定需要公权力的介入。公权力调整机制的介入还必须加以限制：(1)权利的平等状态被打破，权利之间失衡以至于意思自治不能时；(2)权利在性质上属于社会性公共利益；(3)公权力在干预过程中所追求的秩序和利益必须具有正当性，尤其不能演化为追求公权力的自身利益；(4)公权力的干预能够取得实际效果。在具体干预方式上可以尽可能地采取非强制性的手段，如指导制度、合同制度等，并应当充分发挥各种行业协会的自治的作用。

　　经济法在用公权力去矫正权利失衡的同时，自身也要受到来自形式理性的制衡和它的对立物———权利的制衡。韦伯曾经将形式理性看做是资本主义发展的一个必要条件，西方民法制度极具形式理性，同样，形式理性也是公权力运行不可或缺的要件，因为正义的形式原则要求相同的处理方式，它可以保障可预见性和安定性，使得法秩序可以前后一贯地、稳定地发挥功能。“鉴于现存的权力情势，仅仅划定权力的界限仍有不足，尚需有裁判机关检察划定的界限是否的确被遵守……法院程序的最高规则，例如法官的独立性及法律听证的原则”。例如西方各国竞争立法都规定了反不正当竞争的主管机关，美国有联邦贸易委员会和司法部的反托拉斯局，德国的卡特尔局、日本和韩国的公正交易委员会等，一般情况下，它们只有调查权和起诉权，没有直接处罚权。我国经济法立法应当对公开制度、咨询制度、听证制度、协商制度和权力主体的责任追究制度和损失赔偿制度加以明确规定，使公权力的运行透明、公正。

　　相对于公法而言，强调规范公权力并不是未来经济法的发展目的，经济法的基本价值取向应当是通过法治的方式实现效率，对国家经济权力进行限制是为了更好达成其基本价值取向的手段。

　　1.公权力与私权利的冲突

　　正是由于这种公权力与私权利之间的这种相依共生、此消彼长的关系，使得公权力与私权利之间经常发生冲突，主要表现为公权力常常会侵犯私权利。而公权力与私权利之间的冲突在出于转型时期的我国更为常见。这主要是由于公权力相较于私权利过于强大而造成的。首先，公权力的干涉面极广，无所不能、无所不包，渗透到公民日常生活的点点滴滴中，整个社会的正常运行必须要依托公权力。同时，公权力由于一定的需要也被赋予了自由裁量权，但是自由裁量权常常又成为了公权力主体谋取一己私利的工具，常常打着公共利益的旗号干涉公民的私权利。而我国的法制尚不完善，在公权力的行使上缺乏必要的制度制约，随意性很大。基于这些特点，公权力极易被利用和被滥用，从而具有了强烈的自我扩张性，对私权利造成了威胁。另一方面，相对于公权力，私权利很弱小，无力与公权力进行地位平等的正和博弈。而私权利被公权力侵害时有缺乏相应的制度保护，没有畅通的权利表达机制和足够有效的救济途径。由此可见，公权力与私权利的冲突终究还是国家法治环境因素综合作用的结果。

　　2.公权力与私权利的界限

　　笔者认为，要平衡公权力与私权利、防止两者冲突，就是要确定公权力与私权利之间的界限。行政法作为调整行政权力与其他国家权利和个人权利之间发生的社会关系的法律部门对于划定公权力的界限有重要意义。行政法中的一项基本原则是依法行政，其具体要求是：行使行政权力的组织和个人必须是依法设立，依法获得权力，任何组织和个人不得非法享有、行使行政权力；行使行政权力在实体上和程序上都必须有合法依据；行使行政权力必须得到法律的监督。简言之就是“法无授权不得行，法有授权必须为，超越立法目的和法治精神的权力行使无效”的理念。可见，依法行政原则的精神严格划定了公权力的界限。

　　首先，法无明文规定的权力不得行使。权力来源于权利，但却常常会侵犯到私权利。所以相对于私权利的“法无明文规定皆可行”，公权力应当要受到更为严格的限制。宪法、行政法律、法规、规章制度等没有做出明文规定的、涉及私权利的事项，公权力不可以干涉，否则就会构成对私权利的侵犯，这样的行政行为是违法行政行为，该行政行为就是不成立的，相对人应当具有相对的反抗权。此外，对于法律明确禁止的行为更不得行使。

　　其次，法有明文规定的权力不可以放弃。当私权利危害到了公共利益时，公权力出面对私权利进行干涉才具有正当性。如果权力主体放弃这种干涉的权力就是没有履行公权力应有的责任和义务，亦是对私权利的侵害，导致应当受到保护的公共利益没有被保护，违背了公民授予权力主体以权力的宗旨。

　　最后，超越立法目的和法治精神的权力行使无效。法律具有滞后性，制定过程是一个不断完善的过程，没有人有绝对的理性制定出毫无漏洞的法律。因此，任何一部法律都会存在漏洞和无法适应新现象、新案例的情况。而立法的目的和法治精神的原则却是亘古不变的。笔者认为，现代行政法是一部“控权+服务”的法，是一部控制行政权的法，是服务于民的法，是为了确认和保障公民合法权利的法。因此，所有公权力的行使、行政行为的做出都必须要符合行政立法的本意，控制公权力的自己运行，注重对公民合法权益的保护。

　　公权力对私权利的介入是必要的，但这些介入是为了更好地保障私权利，因此公权力只能在一定的范围内行使。为了维护私权利，抑制公权力被滥用，就必须要严格做到依法行政，做到“法无授权不得行，法有授权必须为，超越立法目的和法治精神的权力行使无效”，以保持公权力与私权利之间的平衡，防止冲突的发生。

　　3.公权力与私权利之间的平衡

　　在我国，从立法方面来看，现行法律、法规中关于行政管理的所占数量最多、影响最大，因此依法治国的核心内容在很大程度上是依法行政。通过行政法保持公权力与私权利之间的平衡还可以大大推进我国的法制进程，巩固权力的合法性，更好地维护公民的利益。但是在我国的现实中依法行政原则常常并没有被贯彻，公权力屡屡突破应有界限，公权力向外扩张的空间依然很大，部分权力主体利用权力为自己创造利益，四处寻租。有资料显示，我国“民告官”的胜诉率不到30%。这是由于在面对强大的公权力之时，我国公民缺乏足够的维权意识和途径，私权利得不到制度上强有力的保护，因此公权力也就肆意膨胀、扩张，大大压缩了私权利本应有的合法空间。

　　由于公权力与私权利之间是此消彼长的关系，目前在我国要保持公权力与私权利的平衡，扩大私权利的空间，压缩日益膨胀的公权力，维持公权力和私权利之间的平衡，以防公权力对私权利的吞噬最终造成公权力合法性的基础崩塌而影响到政权的稳定。

　　首先，提高国民的法律素质。包括公民的维权意识。公民要有权利本位的思想，要敢于和侵犯自己权利的任何人，任何势力相抗衡。而权力主体更要有高度的法律意识，依法行政，不越过公权力的界限，要清楚地知道对作为本源的私权利的侵犯最终将影响到权力的合法性。

　　其次，限制权力主体的自由裁量权。应在承认自由裁量权在一定范围内存在的前提条件下，限制权力主体的自由裁量权。自由裁量权应当是十分有限的，能不使用尽量不使用，使用了也要对其进行严格的监督。使公权力越过其应有界限的机会减少。

　　第三，实施行政权力必须受到监督和承担法律责任。公权力的行使者不能只对上级负责而不对人民负责，不能只受上级监督而不受人民监督，否则行政行为的做出必定不依法。应当落实信息公开机制，对于行政主体做出的违法行为要追究法律责任。

　　第四，完善行政诉讼制度，加强对权利主体的救济。我国的行政诉讼法还存在着诸多的漏洞，也使得很多备受公权力侵害的私权利得不到伸张。完善行政诉讼制度，降低公民的维权成本，自然也就扩大了私权利的空间，防止了公权力的扩张。

　　一、公权力与私权利关系的历史演进

　　市民社会与政治国家一直在人类历史的演进中矛盾发展，这种进程在主观理性领域的释放则体现为私权利与公权力的不断纠合、对峙、妥协，这条历史轨迹也决定着不同路径下各民族国家的法治实现方式。因此在一个社会中，公权与私权孰多孰少、孰主孰次，公权介人私权社会的程度大小，在不同的国家、不同的时期都不尽相同。在某种程度上，人类的发展史，可以说就是一部权利和权力资源在不同阶层按不同方位排列组合的历史。

　　(一)古希腊时期公权力与私权利的复合。

　　在古希腊城邦，自由民一方面是特定城市国家的市民，是属于谋求自身利益的私人，另一方面，他们是特定国家的公民，不属于他自己而属于国家，是一个“公人”，必须在必要时牺牲自己的利益去维护公益。由此可知，国家和市民社会是复合的，公民政治生活和社会生活是相融的。城邦既是国家又是社会，人们参与城邦生活，就是他们的利益得到满足、自我得以实现的最理想途径。

　　人既被看作“社会动物”又被视为“政治动物”，私人生活就构成了国家生活的前提和基础，国家生活则使私人生活获得了最高表现和升华，在这种状态中，私人利益与社会利益密不可分，公权力与私权力当然也失去了划分的基础与前提。

　　(二)古罗马时期公权力与私权利的初步划分。

　　在作为古希腊文明传承者和“姐妹文明”的古罗马，产生了公私法的第一次主观划分。罗马法学家乌尔比安认为:“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。”公私法的初步划分意味着公权力与私权利各自的存在领域得到了人们的理性界定。

　　“罗马人对国家和个人进行了严格的区分，它们各自有其特定的权利和义务。国家是社会性存在的一种必须的和自然的框架，但是个人而不是国家才是罗马法律思想的中心。与此相应，对于个人权利的保护被认为是国家存在的主要目标。国家因此被视为一个法人，它在确定的界限内行使自己的权力。

　　公民也同样被视为一个法人，他拥有受到法律保护的不受别人以及政府自身非法侵害的权利。

　　为实现上述目标，注重实践的罗马人在制度层面上架构权利实现和救济的具体途径，从而使得私权的观念固化于法律规范之中，内化为一种社会性的信念，融会于整个法律体系的架构中。查士丁尼的《法学阶梯》宣称:“我们所适用的全部法律，或是关于人的法律，或是关于物的法律，或是关于诉讼的法律。其中，“人”是私权利的主体，“物”是私权利的客体，“诉讼”则是据以维护私权利的救济手段。

　　(三)中世纪时期公权力对私权利的吞噬。

　　公元5世纪的蛮族人侵，彻底打碎了罗马文明。继之而来的中世纪是政治国家与市民社会高度重合、公权力对私权利吞噬的黑暗时代。国家从市民社会中夺走全部权力，整个社会生活高度政治化，政治权力的影响无孔不人，市民社会淹没于政治社会之中。古罗马一定程度的权利观念和法律意识随即消失，代之而起的是诉诸神意的裁判方法，是专制者的独断和教会的仲裁。在这种“黑幕”之下，一方面是分裂、野蛮和战乱，另一方面是基督教神圣力量的极力扩张。神权、王权和贵族权凭借领主分封制，把政治原则彻底社会化，使得市民社会“直接地具有政治性质”私人生活领域、私人利益和要求完全屈从于政治，从而形成了国家对市民社会的包容、吞噬和同化。中世纪的精神可以表述如下:市民社会的等级和政治意义上的等级是同一的，因为市民社会就是政治社会，市民社会的有机原则就是国家的原则，“市民生活的要素，如财产、家庭、劳动方式，已经以领主权、等级和同业公会的形式升为国家生活的要素”

　　(四)近代资本主义时期公权力与私权利的完全分离。

　　马克思认为，近代世界是抽象的二元论，即表征为市民社会与政治国家的直接分离和二元对立。随着近代资本主义商品经济的萌芽及发展，市民社会与政治社会的分野日渐凸显，市民社会与政治国家之间开始形成一种紧张的分立、对抗、制约与平衡的关系，而资产阶级革命的胜利和资本主义市场经济体制的确立，使市民社会与政治国家的分离最终成为现实。近代资本主义是市民社会膨胀张扬与政治国家消极妥协的自由主义世界。在这个自由世界中，首要的根本构造是“自由的个人”，这些从封建的或绝对主义的统治下解放出来的自由个人成为资本主义市场经济与民主政治的原动力。同时，脱胎于政治国家的面对绝对主义权力而主张自己获得自由的近代市民社会，是以经济的自律为基础的。这样，市民社会的崛起必然使得财产关系乃至整个经济生活摆脱政治国家的控制，政治社会与市民社会的界限开始明确，公权力与私权利的行使界限开始廓清。私权利获得自己独立的存在空间与合理性基础，并建立起体系化的权利救济途径与开放型的权力对抗路径。

　　二、对公权力与私权利关系的理论探索

　　对于市民社会与政治国家的关系，以及公权力与私权利的配置问题，在人类历史上引起了众多思想家的关注，他们站在不同的立场、从不同的角度、依据不同的利益标准进行了有益的理论探索，最具代表性并且对后世产生巨大影响的观点，主要有以下三种:一是以洛克为代表的“市民社会先于或外于国家”的理论，二是黑格尔“国家高于市民社会”的理论，三是马克思的辩证唯物主义的社会结构理论。

　　(一)洛克“市民社会先于国家”理论中的公权力与私权利的关系。

　　洛克是自由主义的典型代表，他的“市民社会先于国家”这一理论范式的总体特点为:通过对国家与社会关系的分析，为自由主义和个人本位提供论证，为制约和控制国家政治权力提供学理基础，进而建构起“有限政府”和“有限国家”的近代政治架构和理论范式。

　　洛克认为，社会是自然的产物，而国家则是社会中的人们为了实现某种目的通过社会契约的形式建构的。在他看来，人们生活的自然状态是自由平等的美好境界，人们“在自然法的范围内，按照他们认为合适的办法，决定他们自己的行动和处理他们的财产和人身，而毋须得到任何人的许可或听命于任何人的意志。但是，在自然状态下，缺少一种大家所接受和承认的是非标准和裁判纠纷的共同万方数据尺度，缺少依照既定的标准评判争执的公正的裁判者，缺少保障这种判决执行的权力。于是，人们为了克服上述缺陷，解决生活中的冲突和维护其权利而订立了社会契约，缔造了政府。而且，人民为了保护自身而通过多数同意的社会契约让渡给国家的只是其部分权力，国家只享有这部分权力，而主权依然在民。倘若国家违背契约而滥用权力侵吞市民社会，后者就可以依凭主权收回曾让渡的权力，推翻旧政权。因此，国家之于市民社会，只起到工具性的功用，是手段而非目的。

　　洛克式的架构，体现出了自由主义者对国家和政治权力的极度怀疑和高度不信任。这种构架的基础便是私权利是公权力的渊源，因此这种范式的核心是对国家权力的限制、对个人权利的崇尚。国家权力的内在规定性必然使其与市民社会中的个人权利相冲突，个人权利的不可取消性则构成了国家权威及其权力的限度。这种思想导向的内在逻辑展开便是，既然市民社会的个人权利享有绝对的优先地位，那么为了避免国家权力本身基于其内张性或政治活动可能具有的特定目的会渗透市民社会，进而侵犯个人权利，人们有权利怀疑并推翻现有的权力权威。同时，透过市民社会外于国家的规范框架，我们可以看到私权利的绝对自由性以及其不需国家权威干预而自己管理自己的导向。总之，洛克式“市民社会先于国家”的架构，意味着国家对市民社会只起着工具性的作用，而且市民社会透过对其自身先于国家的身份之规定或对国家权力源之规定，在根本上构成了对国家侵吞市民社会的可能性的抵抗甚或革命的力量。

　　然而，不可忽略的是，洛克式“市民社会先于国家”的关系范式同时也存有很深的无政府主义倾向。

　　在洛克构筑的框架内，国家只是“守夜人”，整个市民社会的兴衰都取决于盲目性、因果性的“看不见的手”，结果是导致经济领域间因分配不公而形成的贫富悬殊，因少数垄断的出现而导致的透过经济权力对人的自由的控制—从对私权利绝对保护的维度构建的公权力与私权利配置方案最终导致了私权利内发性的破坏状态。

　　(二)黑格尔“国家高于市民社会”理论中公权力与私权利的关系。

　　黑格尔的市民社会与政治国家的理论集中体现了黑格尔法哲学思想的基本理论倾向。他认为，市民社会是由非道德的因果规律所支配的，是个人私利欲望驱动的非理性力量所致的状态，是一个由机械的必然性所支配的王国，在伦理层面上表现为一种不自足的地位，而不是由理性人构成的完满的状态。而国家作为“伦理理念的现实”和“绝对自在自为的理性”垄断了一切道义资源。这样，对市民社会这种不自足状况的救济甚或干预，只能诉诸于整个社会进程中唯一真正的道义力量，即国家。因此，国家是绝对的，它体现而且只有它才体现伦理的价值准则。从这个意义上说，黑格尔的理想国家不是维系和完善自然状态的工具，而是对市民社会的保护和超越，因为国家绝对不是一个仅为功利的机构，相反，国家是目的，是相对于市民社会而言的一个更高的新阶段。

　　黑格尔认定国家或政治的至上地位以及一切问题都可最终诉求国家或依凭政治而获致解决的观点，隐含着国家权力可以无所不及和社会可以被完全政治化的逻辑，而这种逻辑极易被集权统治所利用。在集权统治下，市民社会因被完全政治化而被统合于国家之中，并被彻底扼杀，公权力对私权利的任意干预达到极限，私权利沦为公权力的奴隶，对此已经由历史无情地做出了验证，法西斯极权主义在20世纪正是通过对黑格尔这一理论的极端化而表现为国家绝对至上和国家赤裸裸地全面统合市民社会，公权力对私权利的践踏成为血的事实。

　　(三)马克思的社会结构理论中的公权力与私权利的关系。

　　马克思的市民社会与政治国家关系的理论范式，是在批判黑格尔颠倒的思辨法哲学体系的过程中形成的。他通过对黑格尔的市民社会与政治国家的分析工具的批判性改造，创立了历史唯物主义的社会与国家及其相互关系的法哲学分析范式。

　　马克思运用社会实证和历史实证的方法，从经济关系和社会结构自身历史发展的实际出发，深刻揭示了西方社会现代化过程中国家与社会相互分离、彼此对立的关系性质、经济基础、历史进程及其社会意义。马克思彻底否定了黑格尔提出的政治国家决定市民社会的唯心主义观点，指出不是政治国家决定市民社会，而是市民社会决定政治国家。市民社会“这一名称始终标志着从生产和交往中发展起来的社会组织，这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及其他观念的上层建筑的基础。”因此，市民社会是国家的真正构成部分，是国家的现实基础和原动力，是国家存在的必要条件和存在形式。政治国家与市民社会的这种关系从两个角度决定了社会结构的近代形态，也决定了公权力与私权利的配置关系:一方面，在私人利益的整合关系中，社会应形成以实现个体私有财产权利的确立和保障为中心的市民社会组织体，形成个人利益相互对抗和协作的社会机制;另一方面，政治国家的根本目的是维护私人特殊利益的最大化实现，它是国家得以产生、存在和发展的合理性基础。

　　三、我国社会中公权力与私权利关系的现状分析

　　我国两千多年的封建社会重公权而轻私权的传统，使得私权长期以来没有生长、发展的空间。“在中国历史上，国家—社会模式一直是强国家—弱社会形态。在中国传统权力体系中不存在社会独立于国家之外，并获得不受国家干预的自主权利的观念和理论。封建国家依靠家国一体化的宗法制度，将国家与社会进行整合，形成了国家与社会的一体化，通过公权力对私权利的吞并实现了国家对社会的同化，并塑造了顽固的权力本位的民族心理。正如李约瑟所说:“中国的政治和伦理的成熟水平远远超过其他制度的发展程度。……个人被鼓励去依附各种首要集团。并且，如果说有一种启蒙性质的伦理法规强调个人对其同伴的职责，那么它同时也禁止对于天赋人权的各种要求。在过去的两千年里，这些状况几乎没有发生变化。"新中国成立后长期实行的计划经济体制又一度将国家权力推向极致。在以行政管理手段为特征的计划经济体制下，各级行政机关代替企业做出日常经济活动的微观决策，直接管理企业的产供销活动。

　　由于实行计划经济管理体制，个人利益被抽象于国家利益之中。由国家作为各方利益的总代表，来进行直接的调度和安排。国家对社会生活的干预在社会主义国家达到了一个顶峰，干预的触角伸人文化领域、经济领域、体育领域乃至家庭领域。这种干预极大地限制了私人权利的领域。

　　改革开放以来，我国由计划经济逐渐转向市场经济，并且为了适应经济发展的需要，实行政企分家、还权于民，使得市民社会逐步与政治国家相分离。与此同时，为了规范市民社会生活，颁布了以《民法通则》为龙头的一系列民事法律、法规，如《合同法》、《担保法》、《公司法》、《票据法》、《信托法》等，这些法律、法规划定了市民社会的生活领域，为市民享有私权利提供了法律依据，从此在我国形成了公法与私法、公权力与私权利划分的基本格局。然而，由于我国受历史传统的影响太深，加之我国的市场经济是直接由计划经济脱胎而来的，是通过自上而下的改革建立起来的，因此在市民社会生活领域仍然残存着大量的公权力，使得弱小的私权利时时受到强大的公权力的威胁，结果导致公权力的发达与私权利的萎缩并存，公权力对私权利的践踏与私权利对公权力的依附并存，民众对公权力的膜拜与对私权利的漠视并存。公权力对私权利的侵害与践踏不仅导致了私权利的消隐，也造成了公权力本身的异化与蜕变，具体表现在以下几个方面:

　　(一)公权力的扩张与对私权利的戏踏。

　　公权力内生的扩张性需要私权利相应的力量予以抗衡，但是我国市民社会的缺失使得政治国家的力量与市民社会的力量严重失衡，从而不能实现私权利与公权力的平衡发展。由于“市民社会横向整合个体关系，纵向阻隔国家对个体自由的侵犯，缺少了市民社会这个有效隔离带，个人无时无刻不生活在国家的阴影下。“权力总是趋向于无限地扩张，而权力扩张的最大受害者是人权”。诸如警察擅闯民屋查处、政府部门非法强制拆迁、计划生育部门违规罚没超生者的财产等，在我国时有发生。

　　(二)公权力的怠用与对私权利的漠视。

　　公权力的存在基础与合理性在于保障私权利的规范、安全行使。当私权利出现危机，可能或正在受到侵害，公权力应当进行积极的救助，否则必将导致私权利的受损。“权力行为的目的不在于权力主体的利益，而在于公共利益，弃权必使公共利益受损，有违设权力的初衷，所以权力不可放弃”但是，一些掌握公权力的部门因涉及上级或自身利益等原因，怠用甚至放弃手中的公共权力，从而导致公民私权利得不到保护的现象在我国屡见不鲜。

　　(三)公权力的异化与私权利的姜缩。

　　尽管公权力具有公共性质，这种性质决定了它的公共性能，决定了其运作与公共秩序、公共利益相关联。但权力“具有可交换性，权力可以脱离权力主体、客体而发生异化，以至于发生权力商品化现象。权力的商品化必然导致其公共性的异化，进而直接侵害私权利的实现。从我国目前的现状来看，立法腐败、行政腐败、司法腐败所致的各种公权力异化现象十分严重。具体表现在，立法上对优势集团利益的特别照应导致权利分配源头上的不公;行政领域对影响甚至危及人民生活的违法行为由于利益或人情的驱使而放任或纵容;政府部门在行政管理工作中，控制指标、配额、审批和许可，牟取万方数据私利和部门利益，对公共权威和公共资源进行滥用;司法权行使中的偏向和不公，法官为利益或人情所驱使介人经济纠纷，运用权力保护一方，打压一方等等。公权力公共性能的弱化成为普遍现象，而这种公权力公共性能的减弱或丧失直接或间接地导致对公民私权利的侵害。同时，由于公权力全面渗人私人领域，影响私权生活的各种规则与运转秩序，导致了市民社会运行规则的扭曲和私权利观念的弱化，私权利通过对公权力的依附才能实现的现实又进一步为公权力的过度扩张创造了条件。公权力的异化—私权利的萎缩与依附—公权力的扩张，权力(利)的不平衡造就的恶性循环侵蚀着社会的和谐。

　　四、和谐社会中公权力与私权利关系的协调

　　和谐社会是一个有能力化解和调和利益冲突，并由此实现利益均衡的社会。和谐不等于没有冲突，任何社会都存在权利冲突。私权和私权发生冲突不可怕，公权和公权之间发生冲突也不可怕，可怕的是公权和私权发生冲突。从我国目前公权力与私权利的配置状况来看，二者的矛盾与冲突主要是公权力对私权利的侵蚀所致的公权力的畸形发达与私权利的过度萎缩之间的矛盾。所以，实现公权力与私权利的平衡，并以此为基础构建和谐社会的关键在于有效控制公权力的过度膨胀，培育私权利的独立力量。

　　(一)明确划分公法和私法、公权力和私权利是协调二者关系的前提。

　　公法和私法、公权和私权、公共利益和私人利益的划分构成了现代法的基本原则和法秩序的基础，是私权保护的前提。当前，我们强调划分公法与私法，重点在于正确认识市民社会的法(即民法)是私法，不是公法，公法之设，目的在于保护私权，由此出发，才能摆正公法与私法、公权力与私权利、国家与市民、政府与社会、政治与经济等重大关系。划分公法与私法，就是要在私法中强调私权神圣，提倡私法自治。所谓私权神圣，即是民事主体在市民社会生活领域所享有的权利，非经正当的重大事由是不受公法或公权力的非法剥夺的。所谓私法自治，即是在民事生活、经济生活领域，由当事人根据自己的意愿决定自己的行为，任何人都没有权力将自己的意愿强加于他人，即使是国家也只能在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决问题时，以仲裁者的身份进行裁决。由此可见，公法与私法的划分，公权力与私权利的划分，对于保障私权具有非常重大的理论意义和实践意义。

　　(二)我国协调公权力与私权利关系的指导思想应为私权优位主义。

　　在政治国家与市民社会、公法与私法、公权力与私权利的关系上，有两种对立的观点，一种是小社会大国家、公法优于私法、公权力优于私权利的观点，另外一种是小国家大社会、私法优于公法、私权利优于公权力的观点。当前，我们需要确立小国家大社会、私法优于公法、私权利优于公权力的指导思想，这是由市场经济的发展需要决定的。市场经济制度建立在交换的基础上，所谓的交换，实质就是财产权的交换。如果财产权不明确，交换就无法进行。交换不能进行，资源的优化组合和利用就要受阻。所以为了交换，主体必须对其所交换的物品享有明确的、排他的、可以自由支配的所有权。首先，所有权的排他性意味着权利的享有者有权选择用财产做什么和如何使用它。并且占有由其决定产生的收益，承担由此带来的后果。所有权的保护将对财产的选择和选择行为所导致的后果紧密地联系在一起，激励着权利的享有者去寻找带来最高利益的资源的使用方法，使资源实现优化配置。同样，对所有权可转让性的保护，意味着所有者可以按照双方共同决定的条件将其财产转让给他人，获得比原有财产更大的收益，使资源从低生产力所有者向高生产力所有者转移。所以，要完善社会主义市场经济体制，进一步发展生产力，实现资源的优化配置，完善私权(特别是财产权)的保护是必不可少的。

　　倡导私权优位主义，其宗旨就是于公法和私法，私法为核心;于公权力和私权利，私权利为核心;于国家和人民，人民为核心;于政府和社会，社会为核心。只有这样，才能给每个人的发展提供充分自由、良好的环境和巨大的空间，整个社会才能生机勃勃，充满活力和无限的创造力，因为社会的发展与进步毕竟是靠个体力量的聚合来推动和实现的。

　　(三)协调公权力与私权利关系的法律途径。

　　1.完善公法制度加强对公权力的制约。

　　对私权利的保护，需要对公权力予以制约，制约公权需要通过完善公法制度予以解决。完善公法制度，就是要明确权力的范围和行使程序。首先，修改和完善行政组织法，明确权力和权力之间的界限，防止重复干预和多头管理对私权造成的多次侵犯。其次，要规范公权力行使的方式的。国家机关权力再大，其行使方式是严格、公开、公正、公平的，那么对私权的侵害也不会太大，相反，即使公权力很小，如果行使方式没有程序制约，可以任意行使权力，那么也会给私权造成重大威胁。所以，要完善行政程序，加快制定行政程序法。再次，要将行政责任法制化，明确各级行政首长的责任，将近年来受到社会普遍好评的“问责风暴”，通过法律予以明确，建立符合市场经济体制要求的责任政府。所以，公法设立之目的在于保障人民的私权，政治国家应服务于公民社会，公权力不得任意侵犯私权利，行使公权力的目的恰恰是为了保护公民的私权利。

　　2.完善私法制度划定私权利的存在空间。

　　私权的保障是由私法和公法共同来完成的，但是没有私法对私权的内涵和外延的规定，没有私法对私权利存在空间的界定，极有可能使得公权力擅自闯人市民社会的生活领域，肆意践踏市民的私权利。可见，以民法为核心内容的私法划分了市民社会与政治国家的边界，既接受国家的保护和必要干预，又抵制公权的态肆滥施。因而，完善的私法(民法)是私权保护的关键。但是，我国的私法制度很不完善。新中国建立以来，由于经济体制、指导思想、民法理论等诸多原因，民法典至今仍未颁布。私法制度的缺失，造成了我国私权保护的乏力。因此，我国要尽快颁布民法典，以法典的形式全面将私权法定化、系统化。“法虽不善，尤善于无法”，只有建立完善的私法制度，私权的保护才能落到实处。

　　因此，公权力和私权利就像一个圆的内外，尽管圆的直径不断扩大，但其内部的面积依然是有限的;尽管外部空间不断被日益扩大的圆所压迫，但它仍然是无限的。这就是说，对于公权力来讲，法无授权即为禁止，而对于私权利来讲，法无禁止即为合法。

　　(四)积极发挥社会组织在公权力与私权利冲突中的润滑剂作用。

　　要建立一个和谐的社会，必须充分发挥社会组织的润滑剂作用。一个社会如果没有社会组织作润滑剂，完全靠政府力量去解决所有的问题，那么政府往往与私权发生最直接的碰撞，这样是不可能建立一个和谐社会的。西方近代市民社会的发展形成了以角色分化、利益联结及合理性追求为表征的众多社会组织，如“经济领域包含许多行业及工商业公司;宗教领域包含许多教会与教派;知识领域包含许多大学、独立报纸、杂志及广播公司;政治领域包括许多独立的政党，此外还存在许多独立而自愿的慈善性或市民性(civil)社团等。这些多元化的社会组织对西方法治国家的建立、社会和谐的促成发挥着重要作用。

　　在我国，积极培育并保护这种社会组织的成长，同样可以有效消解权力的独断单一，制约权力的任意专横，实现社会利益的协调，构建和谐社会。活跃于市民社会舞台上的大量自治性、多元性、社会性和开放性的社会团体，是相对脆弱的各个私权利联合起来抗衡专权、暴政的有生力量。它们一方面有独立发展的趋势，要求政府尽少干预而维护其自治，扼制国家权力职能和范围的扩张;另一方面，市民社会多元权力中心的形成，直接影响着国家公共选择的政治过程，它们通过直接或间接的民主政治参与，形成市民社会下权利意志的独特表达渠道，向公权力的归属与行使主体提出权利实现的要求，使政府在决策过程中的任意性受到控制。当“政府政策大多是通过谈判和讨价还价来决定时，便意味着私权利所表达的利益追求已经纳人到公权力的视野之中，公权力的专断受到了制衡。社会组织通过参与权力的生产和分配过程，使集权增长受到扼制，使社会自主自治权利得到扩展，从而抵消了国家权力的强制性控制，保障市民社会的自由和权利。

　　总之，要建设民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序的和谐社会，首先是政治国家与市民社会、公权力与私权利的和谐。然而，在一定社会发展阶段，社会总的权利(力)是一个定量，而公权力、社会权力与私权利之间则成反比例关系。在这三种权利(力)中，私权利是基础，社会权力是调节器，公权力则是手段。要实现相互之间的和谐，就需要使政府权力与责任分配达到均衡，如果政府控制经济资源多、干预市场多而提供服务少、提供公共产品少，那么公权力、社会权力与私权利之间的比例就会失衡。