勤勉義務

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勤勉義務(Duty of Care)

目錄

什麼是勤勉義務

  勤勉義務(Duty of Care),也稱註意義務或審慎義務,和忠實義務一併構成公司董事和高管法律義務的兩大種類。忠實義務的著重點在於董事行為的目的和做出決策的出發點是否正確,是否是為了公司的利益最大化;勤勉義務的著重點則是董事行為本身和做出決策的過程是否盡職和是否到位。

  通俗地說,所謂“勤勉義務”,就是要求董事處理公司事務時能像處理個人事務時那麼認真和儘力,或者說董事必須以一個謹慎的人在管理自己的財產時所具有的勤勉程度去管理公司的財產。在美國,有關董事勤勉義務,最常被引用的正式表述有兩個。一個是美國《示範公司法修正本》,其表述是,董事在履行職責時必須,1.懷有善意;2.要像一個正常的謹慎之人在類似的處境下應有的謹慎那樣去履行職責;3.採用良好的方式,這是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。另一個是來自1966年賓西法尼亞州的一個判例:一般的審慎之人在類似情況下處理其個人事務時應盡到的勤勉、註意與技能。

  董事的勤勉義務,在大陸法系也被稱為“善良管理人的註意義務”、“善管義務”,在英美法系則被稱為“註意義務”。董事的勤勉義務是指董事在管理公司事務過程中負有運用自己的知識、經驗、技能和勤勉並且使之達到法律所要求的標準的義務。

董事勤勉義務的標準

  根據法律中對公司董事勤勉程度高低要求的不同,各國法中有關公司董事勤勉的標準主要可分為四種類型:一是寬鬆的一般勤勉標準,以美國為代表。在美國,董事只需要對公司事務盡到一般勤勉義務即可,只要董事不存在重大過失行為,就無須對公司的損失承擔任何賠償責任。在美國,商業判斷規則可保護董事免於承擔一般過失行為的賠償責任。並且,按照美國示範商業公司法(以下簡稱MBCA)與各州公司法的規定,公司有權在章程中以約定的形式免除董事違反勤勉義務、構成重大過失、但未違反忠實義務行為的部分甚至全部賠償責任。二是一般勤勉標準,以英國為代表。在此類型中,董事須盡到普通謹慎主人的合理註意,具體地根據董事的類型而有所不同,如對於不具有專業資格和經驗的非執行董事來說,只要其盡到了自己最大的努力即可;對於執行董事和具有專業資格或經驗的非執行董事,則需要盡到同類專業人員應該履行的技能和註意。三是嚴格勤勉標準,以德國、法國為代表。嚴格勤勉又可稱為高度勤勉,是相對於一般勤勉而言的。在此種勤勉標準下,任何過失,不論如何輕微,董事都應當避免,否則即應當承擔賠償責任。四是折衷的嚴格勤勉標準,以日本為代表。此類勤勉標準介於一般勤勉與嚴格勤勉之間,如日本2005年公司法規定,董事對公司負有善良管理人的勤勉義務,該義務來源於羅馬法上的善良家父義務,是一種嚴格勤勉要求。該法同時又規定公司有權以章程等形式免除雖然違反勤勉義務、但出於善意並無重大過失的董事在法定數額之內的賠償責任,又具有一般勤勉標準的特點。

  從上述四類公司董事因違反義務被追究法律責任的情況來看,相關國家對董事勤勉程度的不同要求與其本國法律中針對董事的民事訴訟機制的健全程度是成反比的,即,訴訟機制越發達的國家,其對董事的勤勉標準要求越低;反之,則越高。如美國針對董事的訴訟機制最為發達,其對董事的勤勉要求也最為寬鬆;在德國,針對董事的民事訴訟很不發達,執法者通常以行政甚至刑事製裁來取代民事責任,董事遭遇民事訴訟索賠的情形非常少見,其對董事的勤勉要求最為嚴格;而日本雖然在傳統上屬於大陸法系國家,但因二戰之後受美國法影響甚大,相關法律制度借鑒美國法的痕跡明顯,其對董事勤勉的要求嚴於美國而寬於德國。

  我國公司法關於董事勤勉標準的規定屬於典型的嚴格勤勉標準,公司法第一百五十條規定,“董事、監事高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任。”根據該規定,董事只要違反一般勤勉義務、給公司造成了損失,就需要承擔賠償責任。這種規定與德國和法國的做法是基本一致的。但由於我國公司法、證券法中追究公司董事民事責任的訴訟機制正趨於不斷完善,相關機制對董事已產生明顯的威懾力,故公司法中對董事勤勉義務的嚴格要求難免造成董事經營上的謹小慎微與保守,不利於最大限度地維護公司和股東的根本利益。因此從長遠來看,我國公司法中有關董事嚴格勤勉標準的規定與擴大公司自治的立法初衷並不合拍,更科學的做法應當是在強化董事責任訴訟機制的同時,適當放鬆對其勤勉標準的要求,借鑒日本的做法實行折衷的嚴格勤勉標準。

勤勉義務的具體表現

  勤勉義務的具體表現是董事行使職權的最主要方式就是參加董事會會議並參與決議。因此,關於董事勤勉義務的要求也主要體現在董事會會議方面。根據勤勉義務的要求,董事應當親自出席董事會會議,應就公司董事會所討論和決議的事項加以合理、謹慎的註意;應當在法律、公司章程允許的公司目的範圍之內和其應有的許可權內作出決議;就董事會決議的事項有異議時應當將其異議記入董事會會議記錄;在發現董事會聘任的經營管理人員不能勝任時,應當及時建議董事會將其解聘;當其不能履行董事職責時,應當及時提出辭任,等等。

勤勉義務盡職難判斷的原因

  如何判斷董事高管盡到了勤勉義務,具有一定的困難。主要原因是:

  (1)與董事忠實義務相對客觀不同,董事勤勉義務的判斷標準具有更多的主觀,所謂“合理”、“謹慎”的界限並不明確,因人而異,因情勢而異,使得董事勤勉義務的範圍具有相對的不確定性。

  (2)與一般代理人只是消極地維護委托人的財產不同,董事的最主要職責是對公司財產進行積極經營,以取得相應的收益。經營活動具有天然風險性,決定了不能把所有的經營不利後果,都歸結於董事未盡到勤勉義務,這對董事不公平,也不利於董事積極性的發揮。而現代經濟活動的複雜性,也使得難以判斷董事在經營決策時是否已經盡到了合理謹慎的註意義務。

  對於董事來說,如何在積極經營與謹慎穩妥之間達到平衡並不容易。在謹慎穩妥上要求過嚴,導致的結果將是董事消極行事、碌碌無為,從這個意義上,也是對公司、對股東的損害。

勤勉義務與忠實義務的區別

  在英美國家的公司治理法律傳統上,忠實義務和勤勉義務的區別是明顯的。法院對違反忠實義務行為的審查相當嚴格,而對於違反勤勉義務行為的審查則相對寬鬆。但是從經濟學的角度看,所謂忠實義務和勤勉義務兩者在本質上都是因為存在代理成本和利益衝突而降低了投資者福利,它們之間卻並沒有多少實質性的區別。以至《公司法的經濟結構》一書的作者說,“在給定報酬的條件下,工作努力程度與此不相稱,這稱為違反勤勉義務;而在給定工作量的情況下,獲取了過高的報酬,這稱為違反忠實義務。這兩者之間有什麼區別呢?”

  純粹的法學家傾向於用是否存在利益衝突來解釋忠實義務和勤勉義務的區別,美國法律學會的《公司治理原則》甚至採用了一個“公平交易義務”的概念來涵蓋傳統上忠實義務概念所指的那些內容。從事法律分析的經濟學家則認為對違反義務行為的懲處機理和政策取向不同,也許是區分忠實義務和勤勉義務的一個更好解釋。屬於“偷懶”和“工作不努力”性質的違反勤勉義務的行為,具有連續性和持續性,可以通過一些公司自律和市場化的辦法,如考評、升遷和解聘等來解決,而忠實義務,則通常是針對那些巨大的一次性盜用行為,行為人抱有“撈一把就跑”的心態,事後性的市場懲罰措施遠遠不夠用,此時法律上的“責任規則”就成為了最有效的辦法。而且與違反勤勉義務的不努力、不謹慎行為相比,法院更容易辨別違反忠實義務的盜用行為,相應的質詢成本和判錯概率也低。

  判別一個董事是否“勤勉”的標準,要比判別其是否“忠實”難得多。從判例法上看,董事違反勤勉義務可以分為三種情況或說是不夠勤勉的三種程度:不作為、嚴重的疏忽和純粹的過失。著名公司法專家克拉克採用演員上臺後表演拙劣的三個等級來比喻董事不夠勤勉這三種情況。董事的不作為——演員上了台卻說不出臺詞,這是因為他甚至沒有想過去記住它;董事的嚴重疏忽——演員上了台卻把臺詞說錯了,這是因為他的臺詞背得不熟;董事的純粹過失——演員上了台,臺詞也說得對,但是演技卻很糟糕,這是因為他缺乏天分或者排練的不夠充分。針對董事違反勤勉義務的起訴,一般都處於上述的第一個等級,即成為了一名董事之後,沒有承擔起這個職位應盡的正常職責。不參加董事會會議,不用心瞭解公司經營狀況,不認真閱讀公司有關報告等等,都屬於違反了勤勉義務。

董事勤勉義務的範圍

  在兩權分離的現代公司中,董事的職責一般包括經營決策和經營監督(監督其他董事或經理層等)兩個方面。相應地,董事勤勉的範圍也應分為兩個方面:一是決策勤勉,二是監督勤勉。因美國在此方面的規則最為詳盡,故下文主要結合美國的情況展開論述。

  所謂決策勤勉,是指董事進行決策時應知悉相關信息並小心決策,具體包含三層含義:一是信息收集。董事在進行任何一項商業決策之前,都應當全面收集並瞭解所有可合理獲得的實質性信息;二是信息評估。董事不能只是進行簡單的信息收集,還應負有“一種以批評性眼光來評估、處理相關信息的確定性義務”;三是謹慎決策。董事應在知悉相關實質性信息的基礎上,本著履行其義務的必要註意而行為。與忠實義務側重於考察董事是否存在實體上的利益衝突不同,勤勉義務關註的主要是董事的決策程式。在對董事決策程式完備性的要求方面,美國法院一般認為,董事在決策時沒有考慮和考慮不夠之間存在本質的區別;只要董事進行了一定形式的考慮,即使該考慮是最基本的,法院也不應再審查董事的決策程式;董事進行了一些考慮但省略了部分程式的行為不違反勤勉義務。

  所謂監督勤勉,是指董事應當主動地對其他董事經理層以及員工等的行為實施監督。在監督勤勉的履行要求上,美國法院創立了兩個著名的規則:一個是1963年 Graham案所確立的red flags規則,即除非存在可引起合理懷疑的情形,董事不負有去調查“搜出”錯誤行為的義務。該規則向董事提供了一種管理公司的“鴕鳥式激勵”,即僅當董事知曉存在懷疑情形時,才負有採取行動的義務。該規則在美國盛行了30多年。另一個是re Caremark International Inc.案所確立的“監督失靈”規則,即董事負有確保公司存在足夠內部監控系統以保證董事會能及時獲取相應信息的確定性義務,若董事未能確保公司中存在此一內部監控機制,或被證明董事會的監控存在持續或系統性的失靈,則將足以證明董事欠缺誠信,並構成對勤勉義務的違反。後一規則對董事勤勉義務的要求明顯要高於前一規則,是目前美國法院判斷董事勤勉監督義務履行情況的主導性規則。

  從我國公司法有關董事勤勉義務的條款內容上看董事勤勉的範圍也包括決策勤勉和監督勤勉兩個方面但主要是關於董事決策勤勉的規定,如公司法第四十七條關於董事會職權的11項內容中前10項均為董事的決策勤勉事項,只有最後一項“公司章程規定的其他職權”為董事監督勤勉的內容預留了一定的空間。而從公司法已明確規定了獨立董事上市公司的法律地位、擔負的主要監督職能來看,公司法中關於董事監督勤勉的規定明顯有失單薄,相關條款的過渡色彩明顯。另外,在董事決策程式的完備程度與監督勤勉的判斷標準方面,因理論研究與司法經驗的欠缺,公司應遵循何種規則也很不明朗。比如,相對於美國法院的寬鬆做法,在我國的嚴格勤勉標準下,公司董事似乎應確保決策程式的完備性,不應省略任何決策程式,但這種要求對於在複雜的商業環境下領導公司運營的董事們來說顯然是不現實的。因此,相關的具體規則如何設計才能更好地促進公司的健康發展,仍需要進行深入的研究。

董事違反勤勉義務時的歸責原則

  勤勉義務雖然是公司法的一個關鍵構成部分,在公司治理中發揮著關鍵性作用,但其作用的發揮卻必須以健全的民事責任機製為支撐,相關民事責任機制的關鍵是董事應根據何種歸責原則來承擔責任。傳統民法理論中的民事責任主要可分為侵權責任違約責任兩類,其中,侵權責任的基本歸責原則是過錯責任原則,而違約責任的基本歸責原則是無過錯責任原則。董事作為公司財產的實際管理者,因其違反勤勉義務時的行為同時具有侵權行為違約行為的雙重特征,故受其行為損害的公司及其股東從理論上應享有追究其過錯或無過錯責任的選擇權。

  從相關國家的法律規定來看,各國在董事歸責問題上採取的基本上都是過錯責任原則。畢竟,相對於無過錯責任不考慮行為人的主觀狀態及應受譴責的程度,過錯責任以行為人的主觀意志狀態作為確定責任歸屬的根據,在行為指導、道德評判等方面具有獨特的功能。勤勉義務考察的主要是董事的經營能力,不同的董事在經營能力上會存在客觀的差異。若對董事勤勉義務的要求過於苛刻,既不利於選聘合格人士擔任公司董事職務,也不利於調動在任董事的創新積極性,有礙於公司在複雜商業環境中的高效決策與成功運營。也正是基於這種考慮,美、英等國不但堅持董事歸責上的過錯責任原則,還允許有條件地免除或減輕董事違反勤勉義務並構成重大過失時的賠償責任。

  我國公司法有關董事違反勤勉義務時歸責原則的規定存在明顯的缺陷。具體來說,根據公司法第一百五十條關於董事只要違反法律法規或公司章程,給公司造成了損失,就應承擔賠償責任的規定,董事不存在任何免責的理由,似乎未考慮董事的主觀過錯問題,實行的應是無過錯責任原則。而根據公司法第一百一十三條第二款的規定,董事僅在無證據證明其參與的董事會決議給公司造成嚴重損失而其無過錯時,才承擔賠償責任,實行的又應是過錯責任原則。換言之,若董事不能證明其無過錯,就推定其存在過錯並應承擔賠償責任。因第一百五十條是關於董事責任的原則性規定,第一百一十三條第二款只是對特定情形下董事責任的規定,二者之間缺少必要的銜接,很容易讓人產生理解上的錯誤和混淆。並且,相關條款或者未考慮董事的主觀過錯,或者未充分考慮其主觀過錯程度,不利於有效阻止董事的不當行為,並無法為善意董事的正常商業經營行為提供激勵

  為消除公司法的上述缺陷,有必要儘快對公司法的相關董事責任條款進行完善,具體方案為:一是在公司法第一百五十條現有內容之後增加但書條款,即增加“但本法另有規定的除外”,以與其他責任條款相銜接;二是增加規定董事免責的情形,免除或減輕董事的一般過失責任。具體可借鑒日、韓等國法律的做法,規定“董事違反勤勉義務,但善意且無重大過失時,應減輕或免除其賠償責任”。如此完善之後,一可改變公司法目前關於董事歸責方面的不合理規定,將董事違反義務(包括勤勉義務)時的歸責原則統一為過錯責任原則,董事在舉證證明自己無過錯時,可免予賠償責任;二可為董事的正常經營管理行為留下適當的自由空間。而在董事歸責原則明確、董事並享有適當自由決策空間的前提下,現行法律中針對董事的訴訟索賠機制也有望切實發揮其功能,從而形成對董事行為系統有效的約束與激勵。

董事勤勉義務舉例分析

案例一:摩根大通收購貝爾斯登[1]

  2008年3月16日,摩根大通貝爾斯登達成了收購協議(以下簡稱“16日協議”) ,摩根大通以每股2美元價格收購貝爾斯登股份,同時美聯儲同意為摩根大通提供300億美元的無追索權融資,以支持收購。但貝爾斯登大多數股東並不接受這個交易,認為每股2美元的價格嚴重低估了貝爾斯登股份的價值。這個價格比3月14日貝爾斯登每股30美元的股價少了近93%,而在2007年中期,貝爾斯登的股價還曾一度高達至每股150美元。2008年3月20日之後,貝爾斯登部分股東向紐約州法院陸續提起訴訟,Wayne Country Employee’s Retirement System of Michigan與Fire Retirement System of the City of Detroit則代表所有股東向特拉華州法院提起訴訟,稱在該交易中貝爾斯登董事會沒有盡到勤勉義務。

  在英美法下,上市公司股東與其董事之間是一種信托關係,董事作為受托人對股東和公司事務負有勤勉義務。所謂勤勉義務,是指董事在履行職務時,應當誠實信用,以其合理相信的對公司最有利的方式行事。圍繞董事的勤勉義務,美國法院通過判例發展出了一套判斷董事是否盡到勤勉義務的規則。在與貝爾斯登收購案類似的案例中,經常會適用 “露華濃規則(Revlon Rules)”。 露華濃規則是特拉華州最高法院於1986年審理露華濃公司與麥克安德魯斯—福布斯控股公司一案中確立的。

  根據露華濃規則,如果上市公司董事會決定出售公司,或者上市公司的解體不可避免,董事的勤勉義務就是在出售公司時將公司的出售價格最大化,董事會的角色從公司的捍衛者轉變為公司的拍賣者。因此當目標公司董事會接到收購要約時,並不是立即同意並敲定收購價格,而是給其他潛在的收購方合理的時間,為公司等待更高的收購價。

  在貝爾斯登收購案中,雖然股東已提起了訴訟,但並不意味著股東的訴訟理由會得到法院的支持。若採用露華濃規則分析該案,也很難說貝爾斯登的董事們沒有盡到勤勉責任。

  首先,貝爾斯登的出售是不可避免的,否則,貝爾斯登董事會只能申請公司破產;其次,儘管在摩根大通之外還存在其他的潛在購買者(如J.C Flowers),但這些購買者在完成盡職調查後並沒有向貝爾斯登表達明確的收購意向;最後,因為美聯儲的支持,摩根大通具有其他潛在購買者所無法比擬的優勢。不過貝爾斯登與摩根大通在96個小時內就達成收購協議,是否已給其他公司報價留出合理的時間仍是一個疑問。

  2008年3月24日,摩根大通和貝爾斯登就16日協議進行了修訂(以下簡稱“24日協議”), 在24日協議中摩根大通將收購價格從每股2美元提升至每股10美元。這樣迅速的反應,應當與貝爾斯登股東在紐約州和特拉華州提起的訴訟不無關係。

  根據16日協議,摩根大通要求即使本次收購因某種原因終止,貝爾斯登仍然須與摩根大通繼續協商以達成新的協議。該條款影響了貝爾斯登董事會與其他潛在購買者談判的權利,事實上是對貝爾斯登董事勤勉義務的限制。法官在審查這樣的條款時,可能會依此認定董事怠於履行勤勉義務。24日協議取消了該條款,這在一定程度上降低了因16日協議限制董事勤勉義務而無法通過司法審查的可能。

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參考文獻

  1. 何傑,何鋒年.併購的藝術.
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評論(共2條)

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117.79.64.* 在 2009年12月30日 00:47 發表

沒什麼有用的句子

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Angle Roh (討論 | 貢獻) 在 2009年12月30日 10:26 發表

補充了個案例

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