股權轉讓

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　　股權轉讓是指公司股東依法將自己的股份讓渡給他人，使他人成為公司股東的民事法律行為。股權轉讓是股東行使股權經常而普遍的方式，我國《公司法》規定股東有權通過法定方式轉讓其全部出資或者部分出資。

　　股權自由轉讓制度，是現代公司制度最為成功的表現之一。近年來，隨著我國市場經濟體制的建立，國有企業改革及公司法的實施，股權轉讓成為企業募集資本、產權流動重組、資源優化配置的重要形式，由此引發的糾紛在公司訴訟中最為常見，其中股權轉讓合同的效力是該類案件審理的難點所在。

　　股權轉讓協議是當事人以轉讓股權為目的而達成的關於出讓方交付股權並收取價金，受讓方支付價金得到股權的意思表示。股權轉讓是一種物權變動行為，股權轉讓後，股東基於股東地位而對公司所發生的權利義務關係全部同時移轉於受讓人，受讓人因此成為公司的股東，取得股東權。根據《合同法》第四十四條第一款的規定，股權轉讓合同自成立時生效。

　　但股權轉讓合同的生效並不當然等同於股權轉讓生效。股權轉讓合同的生效是指對合同當事人產生法律約束力的問題，股權轉讓的生效是指股權何時發生轉移，即受讓方何時取得股東身份的問題，所以，必須關註股權轉讓協議簽訂後的適當履行問題。

　　1、普通轉讓與特殊轉讓

　　這是根據股權轉讓在《公司法》上有無規定而作的劃分。普通轉讓指《公司法》上規定的有償轉讓，即股權的買賣。特殊轉讓指《公司法》沒規定的轉讓，如股權的出質和因離婚、繼承和執行等而導致的股權轉讓。

　　2、內部轉讓和外部轉讓

　　這是根據受讓人的不同而作的分類。內部轉讓即股東之間的轉讓，是指股東將自己的股份全部或部分轉讓給公司的其他股東。外部轉讓，是指部分股東將自己的股份全部或部分轉讓給股東以外的第三人。

　　3、全部轉讓與部分轉讓

　　這是根據標的在轉讓中是否分割而作的劃分。部分轉讓指股東對股權的一部分所作的轉讓，也包括股權分別對二個以上的主體所作的轉讓。全部轉讓指股權的一併轉讓。

　　4、約定轉讓與法定轉讓

　　這是根據轉讓所賴以發生的依據而作的劃分。約定轉讓是基於當事人合意而發生的轉讓，如股份的出讓等。法定轉讓是依法發生的轉讓，如股份的繼承等。

　　5、其他分類

　　例如，退股是基於司法權而發生的，具有強制性，可被視為一種強制轉讓。

　　由於有限責任公司在本質上是資合公司，這就決定了它必須維持公司資本，在股東不願和無力擁有其股權時，不得抽回出資，而只能轉讓於他人，所以轉讓股權就成了有限責任公司股東退出公司的唯一選擇。同時，有限責任公司的建立又以股東間的信任為基礎，具有一定的人合性，股東之間的依賴和股東的穩定對公司有著至關重要的作用，這使得股東的股權轉讓不象股份有限公司的股權轉讓那麼自由，所以各國公司法對有限責任公司股東的股權轉讓都作出了比較嚴格的條件限制，這些條件限制主要包括實質要件和形式要件。

　　1、實質要件。又分為內部轉讓條件和外部轉讓的限制條件兩種。

　　（1）內部轉讓條件

　　因為股東之間股權的轉讓只會影響內部股東出資比例即權利的大小，對重視人合因素的有限責任公司來講，其存在基礎即股東之間的相互信任沒有發生變化。所以，對內部轉讓的實質要件的規定不很嚴格，通常有以下三種情形：一是股東之間可以自由轉讓其股權的全部或部分，無需經股東會的同意。二是原則上股東之間可以自由轉讓其股權的全部或部分，但公司章程可以對股東之間轉讓股權附加其他條件。三是規定股東之間轉讓股權必須經股東會同意。

　　（2）外部轉讓的限制條件

　　有限責任公司具有人合屬性，股東的個人信用及相互關係直接影響到公司的風格甚至信譽，所以各國公司法對有限責任公司股東向公司外第三人的轉讓股權，多有限制性規定。大致可分為法定限制和約定限制兩類。法定限制實際上是一種強制限制，其基本做法就是在立法上直接規定股權轉讓的限制條件。股權的轉讓，特別是向公司外第三人的轉讓，必須符合法律的規定方能有效。約定限制實質上是一種自主限制，其基本特點就是法律不對轉讓限製作出硬性要求，而是將此問題交由股東自行處理，允許公司通過章程或合同等形式對股權轉讓作出具體限制。

　　2、形式要件

　　股權轉讓除滿足上述實體條件外，一般還具有形式上的要件，所謂股權轉讓的形式要件，既涉及股權轉讓協議的形式締結；也包括股權轉讓是否需要登記或公正等法定手續，對於股權轉讓的形式要件，許多國家的公司法都作了明確規定。

　　在股權轉讓合同的履行方面，轉讓方的主要義務是向受讓方轉移股權，受讓方的主要義務是按照約定向轉讓方支付轉讓款。如何才能保證股權有效轉移？

　　對於有限責任公司來說，新《公司法》第33條規定，有限責任公司應當置備股東名冊，記載下列事項：

• 股東的姓名或者名稱及住所；
• 股東的出資額；
• 出資證明書編號。

　　記載於股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。

　　公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。

　　《公司登記管理條例》（2005年修訂）第三十二條規定，公司變更實收資本的，應當提交依法設立的驗資機構出具的驗資證明，並應當按照公司章程載明的出資時間、出資方式繳納出資。公司應當自足額繳納出資或者股款之日起30日內申請變更登記。

　　可見，在有限責任公司，受讓人即使簽訂了股權轉讓合同，且合同已經生效，在公司為其履行股東名冊登記變更程式之前，尚不能認定其已取得了股東資格，只有在公司股東名冊變更併進行工商變更登記之後，新老股東的交替方纔在法律上真正完成，並具有了社會公示性。股份有限公司股權轉讓的情況有所不同。其股權轉讓合同生效，受讓人即取得公司股權，合同當事人為記名股東的，應通知公司辦理股東名冊登記變更。

　　需要說明的是，上述登記變更手續具有宣示性或對抗性，是受讓人保護自身權利，對抗公司或第三人最有效的手段，實踐中一定要予以高度重視，千萬不能因為一時的手續繁瑣而不為從而留下隱患。

　　在進行股權轉讓時，還應當註意法律對轉讓主體、內容、程式上的一些規制。如新《公司法》第一百四十二條規定，發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開發行股份前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓。

　　公司董事、監事、高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓。上述人員離職後半年內，不得轉讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監事、高級管理人員轉讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規定。

　　除了法律規定之外，如果公司章程對股東轉讓股權或股份有特別限制和要求的，股東訂立股權轉讓合同時，不得違反這些規定。

　　程式上，新《公司法》第72條規定，有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。

　　股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答覆的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。

　　公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。

　　總之，股權轉讓是較為複雜的法律問題，在進行股權轉讓之前，建議咨詢公司法專業人士，並謹慎行事。

　　這種方式的好處在於：

　　1、我國現行的法律規定，機構持股比例達到發行在外股份的30%時，應發出收購要約，由於證監會對此種收購方式持鼓勵態度並豁免其強制收購要約義務，從而可以在不承當全面收購義務的情況下，輕易持有上市公司30%以上股權，大大降低了收購成本。

　　2、目前我國的同股不同價，國家股、法人股股價低於流通市價，使得併購成本較低；通過協議收購非流通得公眾股不僅可以達到併購目的，還可以得到由此帶來的“價格租金”。

　　股權轉讓的稅務處理應分別股權的購買方、股權的轉讓方、被買賣股權的企業（目標企業）進行分析。

　　首先分析目標企業。股權轉讓中目標企業可以解散，也可以不解散。如果不解散，則無論股權是部分轉讓還是全部轉讓，目標企業作為法人的地位沒有改變，所有的納稅事項均由目標企業延續，股權轉讓交易不會使目標企業產生納稅事項。如果目標企業解散，其股權轉讓的交易實際上就是收購企業吸收合併目標企業，其稅收處理為：

　　（1）關於所得稅。目標企業是否就轉讓中的所得繳納所得稅取決於收購企業支付的價款中非股權支付額的份額。如果除收購企業股權以外的現金、有價證券和其他資產不高於所支付股權票麵價值（或支付的股本的賬麵價值）20%的，經稅務機關審核確認，為免稅合併；否則，為應稅合併。

　　（2）關於流轉稅。根據國稅函[2002]165號文《國家稅務總局關於轉讓企業產權不征收營業稅問題的批覆》的規定，“轉讓企業產權是整體轉讓企業資產、債權、債務及勞動力的行為，其轉讓價格不僅僅是由資產價值決定的，與企業銷售不動產，轉讓無形資產的行為完全不同。因此，轉讓企業產權的行為不屬於營業稅征收範圍，不應征收營業稅。”國稅函[2002]420號文《國家稅務總局關於轉讓企業全部產權不征收增值稅問題的批覆》規定，“轉讓企業全部產權是整體轉讓企業資產、債權、債務及勞動力的行為，因此，轉讓企業全部產權涉及的應稅貨物的轉讓，不屬於增值稅的徵稅範圍，不征收增值稅。” 也就是說，無論是應稅合併還是免稅合併，目標企業都無需繳納流轉稅。

　　（3）關於土地增值稅。根據財稅[1995]48號《關於土地增值稅一些具體問題規定的通知》第三條，“在企業兼併中，對被兼併企業將房地產轉讓到兼併企業中的，暫免征收土地增值稅。”

　　再看收購企業。如果目標企業不解散，則無論收購企業是部分還是全部收購股權，收購企業不涉及任何納稅事項。如果目標企業解散，目標企業所有的資產負債都納入到收購企業的賬上。會計上按同一控制還是非同一控制將資產負債按賬麵價值(同一控制)或評估價值(非同一控制)入賬，稅收上按免稅合併還是應稅合併將計稅基礎確定為原賬麵價值(免稅合併)或評估價值(應稅合併)。此外，根據財稅[2008]175號文《關於企業改製重組若幹契稅政策的通知》第三條的規定：“兩個或兩個以上的企業，依據法律規定、合同約定，合併改建為一個企業，且原投資主體存續的，對其合併後的企業承受原合併各方的土地、房屋權屬，免徵契稅。”

　　最後分析轉讓方。股權轉讓方的稅務處理因轉讓方是法人還是自然人而有所不同。如果是法人，發生的股權轉讓所得應計入當期的應稅所得額；股權轉讓損失可以在稅前扣除，但每一納稅年度扣除的股權轉讓損失，不得超過當年實現的股權投資收益和投資轉讓所得，超過部分可無限期向以後納稅年度結轉扣除。如果是自然人，其股權的轉讓因目標企業是上市公司還是非上市公司而不同。如果是上市公司，則個人轉讓股票的所得暫免徵個人所得稅；如果是非上市公司，則個人轉讓股權的所得比照“財產轉讓所得”由收購方代扣代繳個人所得稅。

　　企業的改組改製中，有一個比較常見的選擇：企業股東要麼轉讓股權要麼轉讓資產。股東轉讓股權與轉讓資產適用的稅法依據不同，會產生不同的稅收負擔。

　　正確區分兩個概念

　　股東是企業的所有者，股權轉讓的主體是企業股東，客體是企業股份或權益；企業是資產的所有者，資產轉讓的主體是企業，客體是企業的資產。

　　轉讓股權時，涉及三個獨立主體：即為被轉讓企業的股東（轉讓方）、被轉讓企業（客體）和受讓企業（購買方）；而轉讓資產則僅涉及兩個獨立主體：轉讓資產的企業（轉讓方）與受讓資產的企業（購買方），與轉讓資產的企業股東沒有直接關係。

　　發生股權轉讓行為時，被轉讓企業（轉讓的客體）有獨立的法人資格和轉讓前後被轉讓方法人地位始終保留並且屬於被轉讓方的資產不變；否則是轉讓資產的行為。

　　不同交易行為適用的稅收規定不同

　　轉讓股權涉及的稅收規定主要有：

　　1.營業稅：免繳。依據《關於股權轉讓有關營業稅問題的通知》（財稅〔2002〕191號）第二條規定：對股權轉讓不征收營業稅。

　　2.增值稅：免繳。此行為屬於非增值稅徵稅範圍。

　　3.企業所得稅：轉讓方按股權轉讓收益的原則納稅。依據《關於企業股權投資業務若幹所得稅問題的通知》（國稅發〔2000〕118號）第二條第一款：企業股權投資轉讓所得應併入企業的應納稅所得，依法繳納企業所得稅。

　　4.土地增值稅和契稅：不繳土地增值稅，因為不屬於轉讓不動產行為。不繳契稅，依據《關於股權變動導致企業法人房地產權屬更名登記不徵契稅的批覆》（財稅〔2003〕184號）。

　　在有關資產轉讓的稅收規定中，要特別註意整體轉讓資產與非整體轉讓資產稅收規定不同。

　　1.營業稅：①轉讓企業產權時涉及不動產和無形資產轉讓不繳納營業稅。《關於轉讓企業產權不徵營業稅問題的批覆》（國稅函〔2002〕165號）規定：根據《營業稅暫行條例》及其實施細則的規定，營業稅的征收範圍為有償提供應稅勞務、轉讓無形資產或者銷售不動產的行為。轉讓企業產權是整體轉讓企業資產、債權、債務及勞動力的行為，其轉讓價格不僅僅是由資產價值決定的，與企業銷售不動產、轉讓無形資產的行為完全不同。因此，轉讓企業產權的行為不屬於營業稅征收範圍，不應征收營業稅。②非轉讓企業產權時涉及的銷售不動產和無形資產，應納營業稅。

　　2.增值稅：①符合轉讓企業全部產權的條件時，不繳納增值稅。依據《關於轉讓企業全部產權不征收增值稅問題的批覆》（國稅函〔2002〕420號）規定：轉讓企業全部產權是整體轉讓企業資產、債權、債務及勞動力的行為，因此，轉讓企業全部產權涉及的應稅貨物的轉讓，不屬於增值稅的徵稅範圍，不征收增值稅。②不符合轉讓企業全部產權條件時應稅貨物的轉讓，要繳納增值稅。

　　3.企業所得稅：需區分整體資產轉讓還是非整體資產轉讓兩種情況。

　　在整體資產轉讓時，①如果接受企業支付的交換額中，非股權支付額不高於所支付的股權的票麵價值20%的，轉讓企業可暫不計算確認資產轉讓所得或損失。②否則轉讓企業須計算確認資產轉讓所得或損失。

　　企業以經營活動的部分非貨幣性資產對外投資，應在投資交易發生時，將其分解為按公允價值銷售有關非貨幣性資產和投資兩項經濟業務進行所得稅處理，並按規定計算確認資產轉讓所得或損失。

　　4.土地增值稅和契稅：轉讓房屋要涉及土地增值稅問題，受讓方要涉及契稅問題。

　　現舉例說明。A公司由潘湖公司與蜀渝公司兩家公司投資設立，雙方各占50%的股權。A公司的資產構成：貨幣資金2000萬元；廠房一棟，原價為3000萬元，已折舊1000萬元，凈值2000萬元，評估價格為 2500萬元（土地增值稅中扣除項目），公允價值為3000萬元。存貨一批原價為1000萬元，公允價為3000萬元。凈資產5000萬元的構成：股本為 3000萬元，未分配利潤為2000萬元。契稅稅率為3%，A公司、潘湖公司與蜀渝公司的企業所得稅稅率均為33%。為討論方便，忽略城建稅與教育費附加等因素。

　　一個公司的改製案例

　　2006年3月，A公司擬進行改製，有如下兩種方案可供選擇：

　　一是A公司進行整體資產轉讓（轉讓所有的資產與負債和勞動力）給B公司。兩家協商後，B公司支付其股票為6000萬股，（面值6000萬元）公允值為 7000萬元，同時付現金1000萬元，合計8000萬元。A公司轉讓後成為一個投資公司。

　　二是A公司先分配未分配利潤1000萬元，後由潘湖公司與蜀渝公司轉讓各自的股份與B公司，B公司支付其股票為6000萬股，（面值6000萬元）公允值為7000萬元。

　　試比較不同方案的稅負。

　　方案一：A公司進行整體資產轉讓，此時轉讓的主體是A公司，客體是A公司的資產，故為轉讓資產的行為。

　　1.A公司應繳納營業稅為3000×5%＝150（萬元）。A公司應該屬於銷售行為，收入為股票和現金。

　　2.A公司應繳納增值稅 3000×17%＝510（萬元）。整體資產轉讓行為實際上是一種投資行為，交換股票也即非貨幣性交易行為，不屬於企業產權轉讓行為，應該繳納增值稅。

　　3.A公司轉讓房屋應納的土地增值稅為350×30%＝105（萬元）。轉讓廠房時，增值率為（3000－2500－150）÷2500＝14%，適用土地增值稅稅率30％。

　　4.A公司應繳的企業所得稅為0。因為非股權支付額不高於所支付的股權的票麵價值20%的，所以轉讓企業可暫不計算確認資產轉讓所得或損失。

　　B公司繳納契稅為3000×3%＝90（萬元）；

　　B公司增值稅進項抵扣金額為510萬元。

　　A與B公司的稅負和（從A與B公司雙方考慮，增值稅無影響）為150＋105＋90＝345（萬元）。

　　需要說明的是：對A公司的整體資產轉讓，因投資金額與註冊資本的比例已超出50%，據2006年1月1日實施的《公司法》第十五條的規定：“公司可以向其他企業投資；但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人”，符合公司法的相關規定。

　　方案二：潘湖公司與蜀渝公司轉讓股權，不涉及流轉稅問題。此時轉讓的主體是A公司的兩大股東，客體是A公司，故為轉讓股權的行為。

　　潘湖公司與蜀渝公司應繳企業所得稅和為：（8000－3000－1000）×33%＝1320（萬元）。

　　B公司無稅負。

　　A與B公司的稅負和為1320萬元.。

　　結論：整體資產轉讓比轉讓股權稅負減少1320－345＝975（萬元）。

　　故在企業改組改製的轉讓股權或資產的決策中，應根據不同改組方案進行各種稅收負擔的測算，比較不同方案的總稅負進行方案優劣的判斷取捨，達到轉讓雙方共贏的目的。

• 資產轉讓