商事擔保

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商事擔保(Commercial guarantee)

　　商事擔保是指商人以營利為目的而從事的專為經營過程中的債務人提供債的擔保的行為，在擔保過程中，擔保人負有督促債務人履行債務、保障債權人的特定債權得以實現的責任。商事擔保有信用保證、不動產的抵押、動產和權利的質押、物品的留置以及定金等多種形式。

　　為了對商事擔保概念作進一步的論證，有必要從比較法角度分析“商事擔保”的特征，以利於準確把握商事擔保概念的內涵。從我國的實際出發，結合國外立法例，商事擔保具有以下特征。

　　(一)商事擔保是商人提供的擔保

　　1．商事擔保人以“從事擔保營業的特殊商人”為典型

　　“從事擔保營業”主要是指“擔保”活動具有商法意義上的“營業性”，即指“擔保活動”是以營利為目的的擔保營業活動。例如我國各類商業銀行從事的“獨立保函業務”、各類擔保公司從事的有償擔保業務等。這些金融機構和擔保公司將擔保作為營利事業，因其擔保營業屬於金融服務業範疇，所以與金融服務關係密切的營業擔保依法需要獲得政府特許，由此不同於不以擔保為營業且不需要政府特許的其他民商事主體提供的非營業性擔保，故商事擔保主體以從事擔保營業的特殊商人為典型。例如，法國最高司法法院商事庭在1982年12月20日認定，銀行對某一公司承諾見票即付之義務，並不是保證，而是特殊商人的“獨立擔保”。法國的獨立擔保制度雖然規定於《法國民法典》第2321條，但是學理認為“獨立擔保制度”是一項商法制度。

　　2.商事擔保人可以是提供擔保的“一般商人”

　　商事擔保人可以是非金融機構或無需特許經營的“一般商人”，如在我國各類公司主要依據《合同法》、《擔保法》及《物權法》有關擔保的規定，為自己、其他商人或非商人向債權人提供各類人保(如保證)和物保(如抵押)的擔保行為(如一般擔保、聯保、互保以及公司的對外擔保)，是實踐中最多、最常見的擔保主體的擔保行為。

　　按照德國法的有關規定，如果被擔保債權的債權人和債務人都是商人，可以認定該擔保為商事擔保。例如《德國商法典》第369條第1款規定“一個商人因自己對另外一個商人由二人之間所訂立的雙方商行為所享有的屆期債權……享有留置權”。德國法認為商事擔保成立的前提是商事擔保主合同基礎合同)的主體雙方必須是商人，此為德國法劃分商事擔保與民事擔保的標準之一，這一標準與德國主觀主義的商法標準有關。德國法關於商事擔保主體標準的又一例證是，對於《德國商法典》中規定的有名合同，基於商人預設方式，推定其在營業過程中所作的擔保行為為商事擔保，適用商法典有關商事擔保的相關規定。如《德國商法典》第368條關於“質物變賣”的第2款規定，對於運輸代理人和承運人的質權，即使運輸代理合同或者貨運合同僅在運輸代理人或者承運人一方為商行為時，適用“以1周的時間，取代《德國民法典》第1234條中所指定的期間”。《日本商法典》也有與德國類似的規定，以該法典第521條對商人之間留置權的規定為例，商事留置權中的債權和留置物之間不需要存在關聯(牽連)，只要求債權的成立和取得留置物的占有因商人間商行為而發生。

　　在我國擔保法律實踐中，有將所擔保的主合同的主體是商人的擔保作為商事擔保的相關規定。如中國人民銀行、中國證券監督管理委員會在《關於<券商股票質押貸款辦法>的通知》中規定：“在質押股票市值與貸款本金之比降至平倉線時，貸款人應及時出售質押股票，所得款項用於還本付息，餘款清退給借款人，不足部分由借款人清償。”此規定明確了在出質人不履行債務時質權人可以直接行使質權的效力。其不同於我國《物權法》關於禁止質權人在出質人不履行債務時直接行使流質的規定，而在上述中國人民銀行、中國證券監督管理委員會的規定中，貸款人依法享有不同於民事質權的商事質權，是基於在基礎借貸合同的主體中貸款人是銀行，借款人是券商，即雙方均是商事主體的緣故。

　　從我國民商合一的立法模式以及對商事擔保和相關擔保市場較為嚴格的政府管制實際出發，我們認為，我國應將一般商人提供的擔保納人商事擔保的範疇加以限定，即將擔保人及主合同債權人和債務人均限定為商人，以免商事擔保規則法律適用的泛化，導致商事擔保市場的混亂。

　　（二）商事擔保是具有商行為性質的擔保

　　1.商事擔保行為主要是商人提供的“有償擔保”行為

　　按照德國法，如果擔保行為能夠滿足商行為的要件，即擔保行為以“營利”為目的，即使擔保人或擔保基礎合同當事人不是商人，該擔保也將被視為商事擔保。《德國商法典》第349條規定：“保證對於保證人構成商行為的，保證人不享有先訴抗辯的權利。”因此，此類商事擔保的性質不由主體而定，也不由基礎合同的性質而定，而是僅由擔保行為是否為商行為而定，即擔保人的擔保行為屬於商行為，則擔保性質為商事擔保，反之，則擔保性質為民事擔保。類似的規定還有《德國商法典》第350條、《西班牙商法典》第九章“商事擔保”第442條對“擔保的解除時限”的規定。

　　以營利為目的的“有償擔保”是商事擔保行為屬於商行為的典型例證。由於有償擔保改變了傳統民事擔保中被擔保人有權利無義務、擔保人有義務無權利的不對等狀態，所以在商事擔保人提供有償擔保的條件下，其不僅負有代債務人(被擔保人)償還逾期債務的義務，還應當承擔比一般民事擔保更為嚴格的擔保責任等。例如在認定無效擔保合同當事人的過錯賠償責任的司法實踐中，一般認為提供有償擔保的擔保人的過錯程度相對重於提供無償擔保的擔保人的過錯程度。又如我國建設部、中國人民銀行《住房置業擔保管理試行辦法》第7條規定：“擔保公司是為借款人辦理個人住房貸款提供專業擔保，收取服務費用，具有法人地位的房地產中介服務企業。”如果一般民事主體提供住房置業擔保，並且收取了擔保服務費用，擔保的有償性導致擔保將適用特有的交易規則。因此，若一般民事主體有償提供住房置業擔保，則責任的確定、分配應當比照《住房置業擔保管理試行辦法》的特別規定，而不是依照一般民事規則。

　　2.商事擔保是擔保的基礎合同(主合同)具有商行為性質的擔保

　　此類商事擔保以被擔保的基礎合同的商行為性質作為商事擔保的確定標準，即被擔保的基礎合同具有商行為性質時，則該擔保為商事擔保，如果基礎合同不屬於商行為，則該擔保非為商事擔保。例如《日本商法典》第55條規定“當為因商行為發生的債權提供擔保而設立質權時，可以約定流質”，該規定突破了“禁止流質”的傳統民法規則。作為立法理由，其基於商行為的當事人在經濟地位上不會有過大的懸殊，因此尊重商人之間自由交易的意思為妥當判斷。日本法對商事流質的效力判定不依據擔保行為是否為商行為，可能是考慮到依據質權人的商主體要件或者質權的商行為要件判斷流質效力，對出質人保護不周，依據質權建立的基礎合同的商行為性質判斷商事擔保有公平的考慮。相關立法例還有《日本商法典》第511條第2款有關“若該債務產生於主債務人的商行為”的規定以及第515條有關“擔保商行為所生債權而設定的質權”的規定等。

　　與上述日本立法相類似，《西班牙商法典》第九章專章規定了“商事擔保”制度，其第439條規定對“商事合同的履行提供擔保的合同均為商事擔保合同，擔保人可為非商人。”因此，商事擔保的界定不以擔保合同或基礎合同的主體身份為判斷要件，僅依基礎合同的性質而定：若基礎合同為商事合同則為其提供的擔保就是商事擔保；若基礎合同是民事合同，則擔保合同性質即為民事擔保。

　　我們認為，從我國擔保法律實際出發，不宜照搬上述國外立法例。結合我國實際，非商人對具有商行為性質的基礎合同提供擔保所構成的商事擔保類型，其提供擔保的主體應限定為除國家機關、公益法人以外的非商人主體為宜。

　　（三)商事擔保主體的除外行為

　　商事擔保作為民事擔保的特殊擔保類型，適用相關的商事單行法和特別法的專門規定，這些規定屬於私法範疇，與有關擔保的公法性規定不同，故以下幾類公法規定的擔保規則，雖有類似於商事擔保的特征，但並未納人商事擔保的範疇，謂之商事擔保主體的除外行為。

　　第一，雖然從事擔保營業的是特殊商人，但是法律和法規另有規定的，則不納人商事擔保的範疇例如，在貸款擔保機構對“下崗失業人員”承諾擔保，商業銀行或其分支機構對下崗人員發放擔保貸款的情況下，雖然擔保的主體是貸款擔保機構，但是其依據的是國家為保障下崗失業人員就業而作出的政策性擔保規定，則此類由特殊商人依具有公法性質的特別法提供的政策性擔保不屬於商事擔保.又如根據有關部門規章和地方法規關於工程建設保證擔保的規定，該保證擔保包括投標保證擔保、承包履約保證擔保、工程款支付保證擔保、勞務分包付款保證擔保、勞務分包履約保證擔保、預付款保證擔保和保修金保證擔保。其中，對於“勞務分包付款保證擔保”和“勞務分包履約保證擔保”兩類擔保，即使基礎合同當事人均為商人，因為涉及對勞工利益的保護，也不應當適用商事擔保的相關規則。

　　第二，雖然擔保行為是商行為，但是法律另有規定的，不納人商事擔保的範疇。例如，依照《境內機構對外擔保管理辦法》的相關規定，境內機構對外擔保是指我國境內機構以保函、備用信用證、本票、匯票等形式對外保證、對外抵押、對外質押以促進勞務出口和引進國外先進技術、設備及資金，順利開展對外金融活動的擔保。因此，即使擔保行為錶面上符合商行為的構成要件，但因為此類擔保具有涉外性且出於對經濟主權安全的需要而對擔保主體有特別要求(如為獲得外國政府或者國際經濟組織貸款由特別機構作出的擔保)，所以也不應當將此類由公法性質的特別法規定的擔保認定為商事擔保。

　　第三，雖然擔保的基礎合同是商行為，但是法律另有規定的，不納入商事擔保的範疇。如按照《關於全面推進農村金融產品和服務方式創新的指導意見》［14］開展的“農村土地承包經營權和宅基地使用權抵押貸款業務”，即使這些基礎合同具有“商行為”屬性，但是基於全面推進農村金融產品和服務方式創新的政策擔保導向，這些政策型擔保也不宜納人商事擔保的範疇。

　　1．商事擔保形式非法定化

　　擔保一般要求應當訂立書面合同，但是在商事領域，對商事擔保並無形式上的特殊要求，如《德國商法典》第350條規定，商事保證不需要像民事保證那樣，遵循嚴格的法定形式。

　　2．商事擔保的嚴格性

　　與民事擔保相比，擔保人的責任更加嚴格，該特征與商事保證促進資金融通、便捷交易的功能相一致。

　　第一，商事擔保以連帶擔保為原則。民事擔保關係的當事人可以選擇成立一般擔保合同或者連帶擔保合同，顯然連帶擔保合同的擔保人責任更加嚴格。《日本商法典》第511條則規定：數人因其中的一個人或者全體實施商行為而承擔債務時，各人承擔連帶責任。此外，在保證之債中，如果債務是由主債務人的商行為引起的，或者保證為商行為的，即使主債務人與保證人以不同的行為負擔債務，保證人與主債務人之間應承擔連帶責任。如果數個保證人共同保證的，其相互之間也應承擔連帶責任。《南韓商法典》第57條也有同樣的規定。

　　第二，商事擔保人無先訴抗辯權。民法中的保證分為一般保證與連帶責任保證。在一般保證中，法律規定保證人有先訴抗辯權，即債權人對債務人的債務未實行強制執行，或已實行強制執行但未收到效果之前，擔保人可以拒絕債權人所提出的、由擔保人為債務人履行債務清償的請求。但是，根據各國或地區商法的規定，在商行為中，商人作為擔保人，則不享有先訴抗辯權，如《德國商法典》第349條規定，如果擔保人的擔保行為是一種商行為，擔保人無權實施先訴抗辯。

　　第三，商事保證推定為連帶保證。如果當事人在合同中並未約定保證的性質，商事保證推定為連帶保證。此乃建立在商人具有較高的風險判斷和承受能力的基本判斷之上，並且能夠充分發揮保證制度在資金融通、便捷交易方面的功能。

　　3．流質契約的有效性

　　法律不允許以設定行為或清償期前的契約約定於債權已屆清償期而未為清償時將質物的所有權直接移轉於質權人，使質權人代替清償而直接取得質物的所有權。即使質物的價格與債權額相當，或雙方已約定債權人應返還超過債權的價額，也仍為法律所禁止。因此，流質契約不論其內容如何，為羅馬法以來多數立法例所禁止，其立法理由在於防止債務人因一時的急迫以高價之物供較小數額債權作擔保，在不能清償時喪失所有權，從而顯失公平。但禁止流質契約的規定並不適用於商事關係。例如《南韓商法典》第59條規定，為了擔保因商行為所發生的債權而設定的質權，不適用流質契約的禁止的規定。《日本商法典》第515條也作了同樣的規定。

　　4．商事留置權

　　《德國商法典》第369條、《日本商法典》第521條、《南韓商法典》第58條均規定了商事留置權。與民事留置權相比，商事留置權具有如下特征：首先，商事留置權適用於商人之間因雙方的商行為而產生的債權，因此其主體即債權人與債務人都必須為商人。其次，商事留置權的成立要件與民事留置權不同。民事留置權要求債權的發生與債權人占有的債務人的動產具有牽連關係，而商事留置權一般不作此要求。如《南韓民法典》第521條規定：“商人之間的商行為所引起的債權已到清償期時，在受清償之前債權人可以留置因與債務人之間的商行為而自己已占有的債務人的所有的物品或者有價證券。”可見，商法並不要求主債權與留置權必須存在個別的牽連關係。這主要考慮到商人之間的相互交易非常頻繁且常常維持相當長的一段時間，此間各種債權債務關係不斷發生消滅，如果按照民法上留置權的要求，債權人必須精確地且逐一地證明每次交易所發生的債權與其所占有的債務人的動產之間存在個別牽連關係，非常困難。為了加強商業交易中的信用，確保交易的安全，故擴大了牽連關係的範圍。第三，留置物的歸屬不同。除非存在適用善意取得的可能，否則民事留置權中被留置的動產必須是債務人的，而商事留置權中債權人留置的動產可以不是債務人的，即便債權人明知該動產並非債務人的，商事留置權依然有效存在。例如《日本商法典》第51條規定了代理商的留置權，代理商、買賣行紀的商事留置權的成立不以留置物是否屬於債務人所有為必要。第四，商事留置權具有較強的法律效力。例如，在日本法上，民事留置權僅具有留置效力而無優先受償效力，因此在債務人破產時留置權不具有別除效力，而根據《日本破產法》第93條，商事留置權卻被視為特別的先取特權。我國《物權法》第231條規定：“債權人留置的動產，應當與債權屬於同一法律關係，但企業之間留置的除外。”即是對商事留置權的確認。

　　美國經濟學家羅伯特.巴羅(Robert J. Barr)在其信貸融資擔保交易成本理論中提出了巴羅模型的一個關鍵性假定，即擔保品的價值對貸款者而言要比借款者低。據此，我們假設擔保關係中所涉及的經濟資源包括：(l)用於借貸的資金：A；(2)用於擔保的資產價值：B；(3)簽訂和執行貸款合同、擔保合同的交易費用：X。債權不能實現時，通常存在確保擔保債權實現而產生的法律文件、監督或保險的成本以及破產清算時收回和出售抵押品的成本，所以x必然大於O。為了保證債權得以全面實現債權人會保證借貸的資金價值A小於擔保的資產價值B。

　　我們認為，雖然A<B公式在商事擔保和民事擔保中都是成立的，但是依據巴羅模型的經濟邏輯商事擔保與民事擔保的重要區別在於A在多大範圍上小於B這個問題及其解決上。

　　在民事領域，基於消費性借貸的屬性，一般債務人或擔保人並不介意擔保資產價值遠遠大於債權價值，因為借貸是因消費引起的，一般不存在經營風險，債務人因為相信自己具有完全的償債能力、擔保物不會基於債務不履行而被優先受償，所以，債務人或者擔保人會接受擔保價值遠遠大於債權價值的合同條件。

　　但是在商事領域，擔保資產的實質價值對債權人和債務人都具有非常重要的意義。一方面，當借貸的資金價值遠遠大於擔保資產價值時，逆向選擇擔保理論認為會出現債務貶值、股權升值，資產替代的效應；當借貸的資金價值遠遠小於擔保的資產價值時，代理成本擔保理論則認為會出現債權資金對股東利益的置換，可能存在代理成本的問題。另一方面，即使不關註借貸的資金價值與擔保的資產價值之間的關係，基於商業經營的風險性，債務人通常都不會願意將資產價值很大的一項財產用於擔保一個價值很小的債權，因為一旦經營失敗，意味著以價值大的擔保物換取了價值小的債權.即使在承擔擔保責任後擔保物的剩餘價值被歸還給擔保人，但是對於擔保人而言，其畢竟失去了擔保物的所有權，更何況擔保物對於擔保人而言可能還有特別的經營價值。

　　因此，商事擔保區別於民事擔保的經濟動因在於擔保物定價機制不同。雖然民事擔保標的物也存在定價機制，如房屋價值的確定，但是並沒有形成擔保物價值的市場價格，僅僅存在於簡單定價的樣態基於商業交易的複雜性、快捷性、公平性以及大規模交易的可能性，商事擔保物定價機制存在市場價格的一般交易特征。

　　商事擔保物的第一種定價機制是市場價格機制。例如《德國民法典》第1221條規定，質物有交易所價格或市場價格的，質權人可以通過商業居間人或有公開拍賣權的人按時價任意出賣質物。此項規定雖然規定於《德國民法典》，但是依據德國學者的解釋，卻是一項對商事擔保的規定，理由在於：(1)此條文規定了質權的流質效力，規定質物可以由質權人任意出賣，而流質效力一般只存在於商事擔保領域；(2)此條文要求必須是由/商業居間人或有公開拍賣權的人0賣出，必須以商事主體為中介商事擔保物的第二種定價機制是擔保標的物等值化機制。商事擔保實現了對擔保標的物價值的一般等價化，以商業保函為例，其實現了對保證的擔保價值的貨幣一般化。民事擔保是對債權價值的總括性擔保，即債權不能實現時，以擔保物優先受償或擔保人代為清償。但是商業保函完成了對債權價值的抽象化過程，其實質並不是對債權提供擔保，而是支付與債權相對應的保證金，以實現擔保標的物價值的貨幣化確定。當債權不能實現時，商業保函所需要承擔的責任並不是債權責任本身，而是支付保函合同所規定的固定貨幣額，以實現對商業風險的有效控制。

　　回歸到上述A<B的公式，民事擔保與商事擔保的區別在於A在多大範圍上小於B這個問題及其解決上。實踐中，民事擔保債權人對於擔保物B的價值要求大於A，而且是越大越好，商事擔保債權人也有B大於A的願望，但是對於商事擔保，債權人、債務人甚至是擔保人都是商事主體，因此，商事擔保物的價值不可能過多大於債權價值，否則這就不是一個公平的合同。商事擔保債務人可以接受支付一定的擔保費用，但是決不能接受擔保物價值遠遠大於債權額，否則等於在擔保合同中債務人做了一筆虧本的買賣。

　　從實踐上看，自20世紀80年代起，各國金融經濟發生了重要變化，資本自由流動並帶動各國經濟貿易和金融進一步開放發展；金融創新更加密集，新的金融工具不斷被創造出來，證券交易量猛增。基於商事擔保關係和商事擔保標的物的流通特質，以及其技術性的不斷加強，商事擔保比民事擔保更有利於在擔保二級市場上流通。基於擔保物價值和債權價值之間有一個價值比例關係，商事擔保促進了社會融資的順暢進行，推動了各實體經濟部門的發展。擔保費用的“營利”空間使得商事擔保的構成要件、責任分配等與民事擔保有明顯的區別。

　　伴隨著金融活動的深化，商事擔保與民事擔保的區別。日趨明顯，商事擔保功能從最初保證債權實現拓展到便利支付結算，並逐步延伸到信息生產、降低參與成本和風險管理等。商事擔保正在發揮民事擔保所不能替代的重要作用。當然，基於擔保制度與金融法體系的高度相關性，需要正確處理對平等主體之間擔保關係的私法調整和基於金融管制需要對擔保關係所作的公法調整之間的關係。

　　1.以營利為目的的擔保活動屬於商事擔保，營利性是商事擔保與民事擔保最根本的概括性區分標準。商事擔保作為一種典型的商行為，其顯著特征是營利性。以營利屬性為基礎的商事擔保原則的設定與制度安排，可以有效地調動商主體的能動性，使商事活動參與各方能夠按照市場的需要積極拓展自身的營業活動，努力謀求商事活動的利潤最大化，並能實現擔保人與被擔保人、債權人在商事擔保交易中的共贏。營利性目的驅動下的商事擔保活動已經完全不同於為實現債權的原有民事擔保，它不僅僅是一種簡單的民事行為，而且是一種複雜的特殊營業活動，是商行為，更可發展為一種擔保商專門從事的金融性產業。

　　2.擔保商的行為是典型的商事擔保。擔保商即職業擔保人，在通常情況下既包括專業性的擔保公司，也包括銀行、信用社及專門事擔保活動的其他金融機構，這些主體的外觀判定以其營業執照所載明的經營範圍為基本依據。除了上述機構擔保商之外，掌控大量資金、長期從事擔保活動以獲取相關利益的商個人，也應當比照機構擔保商將其行為界定為商事擔保行為。擔保活動主體的身份認定是判斷商事擔保的重要標準之一，也是界定商事擔保範疇的依據之一。這種基於商主體身份特性所作出的商事擔保行為認定，體現了商事外觀主義的效能意義。在商事擔保行為和交易中，通過對從事商事擔保的擔保商進行資格認定、法律授權和行為規制，可以促使和保障商事擔保相對人能夠迅速、客觀、準確地瞭解擔保方的主體資格、資信狀況、行為許可權、交易能力等信息，這有助於實現商事活動中的信公開與商主體的註意義務，提升商事擔保的效率與交易的安全性，促進商事擔保活動職業化的健康發展。

　　3.非擔保商商人相互之間的擔保屬於商事擔保。非擔保商商人相互之間的擔保，既符合商事擔保的主體要件，也符合商事擔保的行為要件，則應被認定為商事擔保。非擔保商商人相互之間擔保同樣體現了商事擔保特有的效率性，不過，非擔保商商人之間利用其擔保活動實現了商事活動的營利性要求，與擔保商的營利性要求並不完全一樣，這種營利並不單一地體現為現金收益，還可以表現為依據這種商事擔保行為獲得之營業便利或營業機會而產生的間接收益。非擔保商商人之間的商事擔保活動，使得商人能夠依據市場的變化作出快速的反應，滿足商主體的資金性融資需求，增加商主體資金流轉速度，促進商事交易流轉與商事活動的便捷，最終實現其逐利要求，符合現代商事活動的根本要求。

　　4.其他形式的商事擔保。除了上述依據主體特性和行為特征作出屬性判斷的商事擔保之外，還存在其他形式的商事擔保，目前主要表現為商人向個人、個人向商人進行的以營利為目的的擔保行為。將這一類擔保行為界定為商事擔保，同樣具有重要意義和價值。這一類擔保中的當事人，至少有一方是一般商人，其活動屬於一種商事交易。商事活動對效率與利益的高度追求，使得商事交易在創造巨大經濟利益的同時，也伴隨著嚴重的市場風險，對商事擔保這一範疇作出界定併進而予以規制的意義在於有利於對商事活動各方主體的風險識別與責任承擔提出更高的要求，強化商事交易的安全性，增強商事交易雙方當事人的責任感，對從事交易活動的商主體提出更為嚴格的義務和責任要求。

　　商事擔保體現了其有別於一般民事行為的特殊功能與商事價值，而以營利為目的的商主體特征以及以效率為前提的商行為屬性，使得商事擔保還必須通過創設性的責任劃分來實現其安全性訴求。這種在責任認定和劃分上與一般民事擔保的不同規定，進一步體現了商事擔保區別於民事擔保的特殊意義，它具體表現為擔保商的獨立責任與非擔保商商人的分擔責任，這種責任設定與劃分應該在我國未來《擔保法》的修訂中充分體現出來。

　　首先，與商事擔保責任相關的是獨立擔保責任的承擔問題。關於商事擔保的責任劃分，《擔保法》的修訂著眼於對擔保商以及與擔保商相類似的以職業性擔保活動獲益的商個人予以獨立責任的制度安排。這一獨立責任的制度安排應適應商法對具有特殊行業技能的商人的專門規制原則，採嚴格責任主義立法理念，在責任承擔上無論主合同是否有效，都由擔保商承擔獨立的連帶擔保責任。因為擔保商作為職業化的專業擔保人，其必須履行商主體在商事活動中的審慎義務和嚴格責任。

　　在商事擔保責任劃分上設定擔保商的獨立責任，這一制度安排是與商主體嚴格責任制度相對應的，是一種商人的加重責任。擔保人對擔保責任的獨立承擔或稱獨立責任或獨立擔保，來源於國際商事貿易實踐中的獨立擔保制度，其表現為一種綜合性的擔保責任，包含了信用、人格及財產等多種擔保形態，其目的是通過強化保證人責任來確保主債權的實現，它是一種不同於一般擔保行為的特殊擔保方式，最為顯著的特殊性在於打破了傳統擔保的從屬性原理，是獨立於主合同以外的一種特殊擔保。因此，主債權無效或被撤銷並不影響擔保人承擔擔保責任；債權人與債務人之間的債權債務的轉讓及主合同的變更，不能成為擔保人免責的理由；擔保人也不享有債務人對債權人所擁有的抗辯權。由是觀之，在獨立擔保的適用中，擔保行為已經從單一的具有從屬性的傳統擔保方式發展為傳統擔保與獨立擔保並存的狀態。獨立擔保在國際商事交易活動中的廣泛適用，大大提高了跨國性商事交易活動的效率，它不僅通過第三方的職業擔保活動為商事行為的雙方提供結算與融資的便利，而且具有良好資信與技能的專業擔保機構即獨立擔保人的參與，打消了交易相對人的安全顧慮，有效保障了交易安全，增強了交易者的信心，使得商事活動的效率大為提高，促進了國際商事交易規模的迅速擴大。那麼，這一在國際商事交易中具有重要意義的責任承擔機制能否適用於商事擔保之中，並對商事擔保行為的完善與發展產生積極的正向激勵作用？我國《擔保法》第5條第1款規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定”。其中的但書條款實質上認可了商事擔保中獨立責任在實踐中的適用意義。據此分析，保證合同具有相對獨立的效力應當基於以下兩項條件：一是保證合同當事人有明確約定；二是主合同的效力與保證合同的效力可以獨立，即保證合同本身是獨立有效的，可以不受主合同效力的影響。而保證合同獨立性在司法實踐中的運用便意味著保證合同的獨立性變成了保證責任的獨立性。從商事行為的實際情況分析，對商事擔保合同的獨立性進行明確規定是恰當的，因為商事擔保作為一種以營利為目的的營業活動，其在實現獲益的同時也應當承擔與之對等的擔保責任。這種擔保責任已經不同於傳統民事擔保中擔保行為對主債權的從屬性補充責任義務，因為基於商事擔保的職業化與營業性，這種擔保行為已經成為一種獨立性的專業性商事交易行為，是通過提供擔保來獲取商業營利。在此過程中，從屬性的補充性擔保責任因為商事營業活動的行為特性已經變成了一種與這種獨立行為相對應的特殊獨立責任，在商事擔保中的獨立擔保不具有從屬性，商事擔保合同獨立於基礎合同，併成為與主合同債務責任相平行的擔保責任，即一種完全的連帶責任。這一對商事擔保責任的全新界定，對於我國商事活動的發展具有重要的意義。

　　其次，與商事擔保責任相關的是分擔責任的適用問題。我國《擔保法》修訂時，在對商事擔保中的擔保商設立嚴格獨立擔保責任制度的同時，還應當針對其他商事擔保主體所從事的商事擔保行為進行分擔責任機制的設定。在商事擔保中設定分擔責任機制，以過錯原則為基礎進行比例責任的劃分，能夠有效解決商事擔保中非擔保商商主體的利益分配與責任承擔的衡平問題。首先，商事擔保中分擔責任原則在責任認定上的比例劃分，實現了商事行為中效率要求與嚴格責任的制度對接，秉承了商事行為的收益與風險平衡慣例，符合我國商事活動與經濟發展的需要。其次，從目前的立法上看，以過錯責任為基礎的分擔責任機制的適用，能夠更好地延續我國現行《擔保法》在責任劃分機制上的既有體系，在責任劃分上實現商事擔保和民事擔保的平穩分離。最後，商事擔保中分擔責任的認定，通過對各方在商事擔保中行為過錯的直接責任確認，符合了營業自由與意思自治的商法基本原則，實現了責任的理性界分，抑制了商事擔保責任無限擴大的負面影響。在分擔責任適用的具體制度設計上，可以參照我國現行《擔保法》及《擔保法解釋》的既有規定，鑒於商事擔保行為的營利性特質，在責任的承擔上應予適當的加重：第一，主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，商事擔保人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、商事擔保人有過錯的，商事擔保人承擔責任的部分，不超過債務人未能清償部分的三分之二。第二，主合同無效而導致擔保合同無效，商事擔保人無過錯的，商事擔保人承擔責任的部分，不超過債務人不能清償部分的三分之一；商事擔保人有過錯的，商事擔保人承擔民事責任的部分，不超過債務人不能清償部分的二分之一。

　　商事交易對靈活性和形式多樣性具有更強烈的需求，商人的交易習慣使交易規則開始脫離傳統民法規則“為尊重商人的交易習慣，考慮“避免對私法自治強加過分的限制”，商法對商行為給予了較大的自由。但是，鼓勵交易的後果之一是，一些關於商事擔保行為的規則與傳統民法的有關規定不符，因此，在法律適用層面，應該依據“商事擔保”的特點，從我國實際出發，借鑒國外相關法律理論和實踐，運用相應的法律技術，設計相關的法律適用規則，以減少交易費用，提高交易效率。試舉例說明如下。

　　1.商業往來賬的商事擔保適用規則

　　連續性交易是商事交易與民事交易的一個重要區別，商事合同的目的往往是為買而賣或是為賣而買，因此，對於往來賬中有擔保的單筆債權經過相互抵銷後的餘額，原有擔保是否繼續承擔責任的問題商法思維的解決方式有別於民法思維的解決方式。

　　商業往來賬擔保制度是基於商業經營特征而規定的一項法定商事擔保優先受償制度。按照商法適用規則，在往來賬的餘額承認之後，擔保出於法定債權更替而對抽象餘額債權繼續負責，只要“這一擔保的數額在連續計算的結存額和債權的範圍內”。《德國商法典》第356條第1款規定：“一項債權，以其由質物、保證或者以其他方法被擔保為限，被列人繼續性計算的，在債權人由繼續性計算產生的結存額與該項債權相互抵償的限度之內，債權人不因結算的承認而在由擔保受到清償上受到妨礙。”

　　相比較而言，民事擔保理論通常認為擔保人只對被擔保的有因債權的清償負責，而不對抽象的餘額債權負責，所以記人往來賬的原有債權因為相互間的多次抵銷而消滅，債權對應的擔保是從屬性的，它們因為債權更新而消滅，無法成為擔保的標的。雖然該民事擔保理論在法教義學上符合“擔保合同是主債權債務合同的從合同”這一邏輯，也符合民事擔保法律制度的邏輯自足，但是其在經濟上是錯誤的。因為在核對往來賬時，須將涉及到一個往來客戶的所有科目放在一起，其經過相互抵銷和對沖以後的餘額，將被確定為最終應付或應收對應客戶的金額。如果不承認由於往來賬的債權更替而產生的抽象餘額債權的擔保責任，將導致原本就很嚴重的企業間拖欠現象更加嚴重，企業往來賬款不斷累積增加，甚至形成了呆賬、壞賬，造成了資產的不當流失，不利於企業的資金周轉，從而對企業的經營活動和內部管理產生極大的消極作用。

　　需要說明的是，我國沒有採納“商業往來賬擔保制度”，商業往來賬擔保制和我國現行法規定的最高額擔保不是一個制度。以最高額抵押為例，根據我國《物權法》第203條和第205條的規定，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。在最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間、債權範圍以及最高債權額，但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。因此，在我國必須是特別約定才能適用最高額擔保制度中的債權餘額優先受償，如果沒有特別約定，商業往來賬的擔保規則不能直接予以適用。

　　在商業往來賬中，存在原有擔保是否對抽象餘額債權繼續負責任的法律適用問題。市場交易的發展使得商業往來賬成為我國商業經營活動中普遍採用的結算方式。完善往來賬管理是企業巫待解決的問題，對減少企業資金占壓、降低企業經營風險有重要意義。往來賬管理並不單純是一個企業內部經營管理的問題。商法應當為往來賬的順利實現提供一個良好的“法治環境”。因此，在商業往來賬中，如果擔保人對抽象餘額債權承擔責任在保護債權人利益的同時並沒有加劇擔保人的責任，其就不僅應對被擔保的有因債權負有清償責任，對有因債權範圍內的抽象餘額債權也負有清償責任。由此，在商事擔保意義上的商業往來賬規則應當是，在商事擔保期間，記入往來賬的原有債權經過相互間的多次抵銷而部分消滅，如果債權餘額減輕了債務人債務的，擔保人仍應當對變更後的債權餘額承擔責任，有多個擔保人的，債權人可以請求任意擔保人在其擔保額內承擔擔保責任。承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額；如果債權餘額加重了債務人的債務，擔保人對加重的部分不承擔擔保責任。

　　2.善意取得範圍擴展的商事擔保適用規則

　　我國《物權法》第230條規定：“債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，並有權就該動產優先受償。”關於對債權人合法占有的“債務人的動產”的理解，我國擔保法理論和實務中有三種不同的觀點。第一種觀點認為，債權人占有的財產僅以屬於債務人所有為限；第二種觀點認為，債權人占有第三人之物也得成立留置權；第三種觀點認為，債權人得留置的占有物須為債務人之物或債權人信為屬於債務人之物。上述第一種和第三種觀點對於留置權標的物的認識局限於債務人所有或對債務人所有的信任，第二種觀點則是基於對留置權標的物的合法占有，其分析的基點也是對動產物權變動的公示效力的尊重。可見，在民事擔保領域，理論上我國僅僅保護留置權人對債務人所有權的善意認知，即只有在留置權人對“債務人的動產”的認識具有善意時，才對留置權人的留置權給予保護。反之，如果留置權人明知留置標的物不是“債務人的動產”，則是否應對留置權予以保護?比如行紀人通常不是他所出讓的物品的所有權人，但他對於此物有處分權，留置權人在明知行紀人沒有所有權的情況下是否可以對該物享有留置權？對於商人來說，處分權的存在具有特別的可能性和獨特的商業價值，在商事擔保中是否有必要對留置權人對債務人處分權的善意給予特別保護?即債權人是否對債務人具有處分權的標的物享有留置權？

　　我們註意到《德國商法典》已將民法對所有權善意取得的保護擴展至在商事領域對處分權的善意保護。《德國商法典》第366條第1款規定：“商人在其商事營業的經營中對不屬於他的動產出讓或設質，即使取得人的善意涉及出讓人或者出質人為所有權人處分該物的許可權，非權利人得到權利人的利益。”這是因為商業領域的行紀人(或者其他類似商事營業人)沒有商品的所有權，僅僅具有商品的銷售或者租賃等處分權，如果商事留置權不對“處分權”的善意予以承認，則商業行紀人對所有權的缺失將導致債權人不能獲得留置權。這不僅是對商事交易的便捷性和安全性要求的背離，更是基於法律自身邏輯的錯誤導致對法律公平原則的背離。我們認為，商事擔保意義上的留置權法律適用規則應當借鑒德國法，確立商事留置權人對“債務人處分權的善意”給予保護的規則，具體規則應當是，即使擔保權人明知擔保人不具有標的物的所有權，只要商人在其營業中對擔保物具有合法的處分權，則處分權上的擔保權利有效成立，但是所有權上的擔保權利不能成立，原則上僅承認在正常營業範圍內的處分權上的擔保權利的善意取得。例如，一個房產價值100萬元，商業承租人享有未來10年的每年1萬元低價承租的權利，商業承租人對外借債10萬元，將租賃權設置為擔保權利，商業承租人債務到期不能清償，此時，擔保權人可以對商業承租權上的財產權利(拍賣未來10年每年1萬元低價承租的權利)實現擔保權利，但是不能用所有權價值(房產的拍賣價值100萬元)實現擔保權利.

　　3.明確規定擔保債權行使期間的商事擔保規則

　　以商事質權的履行債務期間為例，《德國商法典》第371條第2款規定：“清償依《德國民法典》關於質權的規定進行。以1周的期間，取代《德國民法典》第1234條中所指定的1個月的期間。”我國《物權法》第220條規定：“出質人可以請求質權人在債務履行期屆滿後及時行使質權；質權人不行使的，出質人可以請求人民法院拍賣、變賣質押財產。”我國《物權法》對行使質權請求權的具體期間未明確規定。

　　北京市第一中級人民法院在其2012年審理的乾通典當有限公司違約金支付案中認為，為避免典當行怠於行使權利，故意拖延當物變現時間，造成當戶多支付違約金，損害當戶利益，乾通公司應在絕當後的合理訴訟準備期(l個月)後積極提起訴訟來主張權利。對比《物權法》第236條關於“留置權人應當給債務人兩個月以上履行債務的期間”的規定可以發現，該案實際上是對商事擔保的請求權行使期間與民事擔保法定期間作了明確區分，法院要求典當行積極、快速行使權利的目的是為了更好地保護擔保人的利益。該案說明應在商事擔保實踐中規定比民事擔保權行使期間更短的商事擔保權行使期間這樣不僅能夠起到加快交易的作用，還具有平衡交易利益、促進交易公平的功能，體現了商事擔保制度以自己特有的方式闡釋法律公平的意義，以便捷的方式實現交易的公平。

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