抗辯權

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　　抗辯權制度最早起源於古羅馬法。古羅馬法中的抗辯並不完全是訴訟法上的抗辯,而是兼有實體法意義上的抗辯的權利。公元前一世紀,羅馬人已經註意到某些人的請求權的取得是違背公平正義的,如果再機械地依市民法的規定給予保護,必然使法律的宗旨被扭曲,所以裁判官在告示中創設了“詐危抗辯權”。詐危抗辯權強調當事人一方基於詐欺、脅迫或乘人之危的行為而取得請求權時,由於他主觀上有惡意,他方當事人有對請求權人行使抗辯的權利。詐危抗辯權是針對非善意性訴訟所產生的行為的無效所採取的必要手段,在很大程度上保護了受到詐欺、脅迫或被乘人之危的人的權益。後來,在優士丁尼時代,法律註重誠實信用原則,對因詐偽而取得的請求權,法律明確地規定不再予以保護。近現代私法中的抗辯權制度就是在羅馬法的基礎上產生和形成的。

　　在現代民法中,學者對抗辯權有不同的定義。中國臺灣民法學者洪遜欣先生認為,抗辯權是妨礙他人行使其權利,尤其是拒絕請求權人行使請求權的對抗權。梅仲協先生認為,抗辯權就是因請求權人行使權利,義務人有可以拒絕其應為給付的權利。而另一位學者鄭玉波先生則認為,抗辯權屬於廣義的形成權,是對抗請求權的權利,但又不以請求權為限,對於其他權利的行使,也可抗辯。大陸民法學者中有人認為抗辯權是能夠阻止請求權效力的權利。也有人認為,抗辯權是對相對人的請求加以拒絕的權利。還有人認為,抗辯權是指權利人用以對抗他人請求權或阻止請求權效力的權利。從以上學者對抗辯權所下的定義可以看出,抗辯權的概念有廣義、狹義之分。廣義上的抗辯權是指妨礙他人行使其權利的對抗權,至於他人所行使的權利是否為請求權在所不問。而狹義的抗辯權則是指專門對抗請求權的權利,亦即權利人行使其請求權時,義務人享有的拒絕其請求的權利。大陸法系國家的民法典、我國臺灣地區民法典及我國《民法通則》、《合同法》均未對抗辯權下一個明確的定義。只有我國的《擔保法》第二十條第二款對抗辯權做了明確的規定,它將抗辯權定義為:“抗辯權是指債權人行使債權時,債務人根據法定事由,對抗債權人行使請求權的權利。”很顯然,這是從狹義的角度給抗辯權所下的定義。本文將要討論的正是狹義上的抗辯權。

　　民法上的抗辯權很多,諸如同時履行抗辯權、後履行抗辯權、不安抗辯權、先訴抗辯權、時效消滅抗辯權等等,這些抗辯權除了具有民事權利的一般特點之外,還具有自己的特征。

　　（一）抗辯權的客體是請求權,而且該項請求權只能是具有財產內容的抗辯權。民事權利如果從作用上劃分,可區分為請求權、抗辯權、支配權和形成權四種,其中請求權的客體為被請求人的給付行為,支配權的客體為被支配的對象如物、智力成果、人格利益等,形成權的客體為民事法律關係自身,而抗辯權的客體則是他人的請求權,這是由抗辯權的作用所決定的,因為抗辯權是對抗他人請求權的一項權利,其行使的結果是他人的請求權暫時或永久地不能實現。同時,請求權作為抗辯權的客體只能是具有財產內容的請求權,比如物權的請求權、債權請求權,如果是具有人身內容的請求權（如人格權請求權）則不得成為抗辯權的客體,因為在民法上對人身權的保護優於對財產權的保護,人身權請求權一旦產生,任何法律都不得附加條件對其行使給予限制。

　　（二）抗辯權是一種防禦性而非攻擊性的權利。只有一方當事人行使請求權,另一方當事人才可能對此進行抗辯,否則“對抗”就無從談起。比如同時履行抗辯權,《德國民法典》第三百二十六條規定:“因雙務契約而負擔債務者,在他方當事人未為對待給付之前,得拒絕自己的給付, 但自己有先為給付的義務者,不在此限。”《日本民法典》第五百三十三條也規定:“雙務契約當事人的一方,於相對人履行其債務前,可以拒絕履行自己的債務。但是,相對人的債務不在清償期時,不在此限。”中國臺灣地區民法典第二百六十四條規定:“因契約互負債務者,於他方當事人未為對待給付前,得拒絕自己之給付；但自己有先為給付之義務者,不在此限。”我國《合同法》第六十六條規定:“當事人互負債務,沒有先後履行順序的,應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時,有權拒絕其相應的履行要求。”從以上不同的國家和地區對同時履行抗辯權的規定可以看出,只有在負有同時履行義務的一方當事人向另一方當事人請求履行時,另一方纔可行使抗辯權拒絕履行自己的債務,否則就不能行使抗辯權。再比如時效完成抗辯權,中國臺灣地區民法典第一百四十四條第一項規定:“時效完成後,義務人可以拒絕給付。”我國正在制定的民法典的學者建議稿中也有類似的規定。這裡,“義務人可以拒絕給付”,是以 “時效期限屆滿”,權利人請求給付為前提條件。如果沒有“請求”,那麼就沒有“拒絕”即抗辯可言。因此,抗辯權永遠都是消極的、被動的,其作用主要在於防禦,而不是攻擊。

　　（三）抗辯權的有效行使權是對請求權效力的一種阻卻。它並沒有否認相對人的請求權,也沒有變更或消滅相對人的權利。比如不安抗辯權,《德國民法典》第三百二十一條規定:“因雙務契約負擔債務並向他方先為給付者,如他方的財產於訂約後明顯減少,有難為對待給付之虞時,在他方未為對待給付或提出擔保前,得拒絕自己的給付。”《法國民法典》第一千六百一十三條規定:“如買賣成立後,買賣人陷於破產或處於無清償能力致使出賣人有喪失價金之虞時,即使出賣人曾同意延期支付,出賣人亦不負交付標的物的義務,但若出賣人提供到期支付的保證則不在此限。”《日本民法典》第五百三十三條規定:“雙務契約當事人的一方,於相對人履行其債務前,可以拒絕履行自己的債務,但是,相對人的債務不在清償期時,不在此限。”中國臺灣地區民法典第二百六十五條規定:“當事人之一方,應向他方先為給付者,如他方之財產,於訂約後顯形減少,有難為對待給付之虞時,如他方未為對待給付或提出擔保前,得拒絕自己之給付。”我國《合同法》第六十八條則規定:“應當先履行債務的當事人,有確切證據證明對方有下列情形之一的,可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金,以逃避債務；（三）喪失商業信譽；（四）有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的,應當承擔違約責任。”上述法律規定都有一個共同特點,即有先給付義務的一方當事人行使不安抗辯權後,相對方的請求權依然存在,只不過其效力暫時受到阻礙。因此,一旦相對方在合理期限內提出充分的擔保,抗辯權立即消滅,有先給付義務的一方當事人應依合同履行自己的給付義務。同理,對同時履行抗辯權和保證人的先訴抗辯權的行使也只使請求權的效力延期發生。此外,即使時效抗辯權的行使也只能發生永久阻卻對方請求權的效力,而不能直接導致請求權的消滅。抗辯權的這一特點與訴訟法上的權利未發生抗辯和權利消滅抗辯不同。權利未發生抗辯主張對方的請求權根本沒有發生,權利消滅抗辯則主張對方的請求權雖曾一度發生,只是在以後因清償等原因而歸於消滅。訴訟法上的這兩種抗辯均否認相對方請求權的有效存在。另外,抗辯權的行使也沒有變更或消滅相對方的實體權利。這一點和形成權有顯著的不同。形成權的權利人可依其單方的意思表示使相對方的權利發生變更或消滅,如債權人行使選擇權就使對方的權利發生變更,行使撤銷權、抵銷權、終止權則使對方的權利消滅。

　　（四）抗辯權是永久性的權利。法諺有雲:“訴權是一時的；抗辯權則是永久的。”此處的永久性是說抗辯權不單純依時間的經過而消滅。這與抗辯權分類中的永久抗辯權的“永久”不是同一概念。永久抗辯權的“永久”是指抗辯權的效力可以永久的排除對方的請求權。所以,不但永久抗辯權具有永久性,而且一時抗辯權也具有永久性。比如同時履行抗辯權即是一時抗辯權,如果一方當事人永久不為對待給付而向另一方當事人提出請求給付時,那麼另一方當事人就可以永久行使抗辯權,也即此抗辯權不會單純因時間經過而消滅。一旦一方當事人已為對待給付,則另一方當事人的抗辯權隨即消滅,然而此時抗辯權的消滅是因為該抗辯權的成立要件不存在而消滅,並沒有受到時間的影響。再比如一般保證人的先訴抗辯權,如果債權人未就主債務人的財產強制執行而無效果前向保證人請求履行保證責任時,保證人就可以永久地行使抗辯權予以拒絕。一旦債權人已就主債務人的財產強制執行且無效果而向保證人提出請求時,抗辯權消滅,因抗辯權的成立要件不存在。因此,我們說一時抗辯權也具有永久性。

　　（五）抗辯權沒有被侵害的可能。抗辯權之外,多了請求權這樣一個保護層。請求權有可能受侵害而消滅,但這時無非是失去了抗辯權產生的一個前提條件,或者說抗辯權已無須再產生,但其本身並沒有受到侵害,因為這時本來就沒有抗辯權的存在。一個不存在的東西就不可能受到侵害。另外,抗辯權的行使永遠是及時的,即在請求權人“請求”的同時,抗辯權隨即產生,又隨即行使完畢,未有侵害得以形成的機會。可見,抗辯權沒有被侵害的可能,不能成為侵權行為的對象。

　　對抗辯權進行類型上的劃分有助於進一步認識抗辯權的含義與特征,在學理上可以從不同的角度對抗辯權作出不同的分類。

　　（一）抗辯權按其是否從屬於主債權而存在,可以分為獨立抗辯權和從屬抗辯權。獨立抗辯權是指抗辯權的一方當事人自己不必有主債權存在,只是在另一方行使債權請求權時,有對請求權予以抗辯的權利。比如時效完成抗辯權、先訴抗辯權。而從屬抗辯權則是指有抗辯權的一方當事人自己必須有請求對待給付的債權,此抗辯權只是從屬於自己的債權而存在,本質上起擔保作用,因而此債權一旦消滅,則其抗辯權也隨即消滅。比如同時抗辯權、不安抗辯權等是。從屬抗辯權只是就有抗辯權的一方當事人的債權而言具有從屬性,但就另一方的債權而言則沒有從屬性。

　　（二）抗辯權按其行使效力的強弱不同,可以分為永久抗辯權和一時抗辯權。永久抗辯權又叫消滅抗辯權、毀滅抗辯權,是指抗辯權的行使可以永遠拒絕相對人的請求權的效力。在訴訟上表現為可使原告的起訴受到駁回的判決。比如時效完成抗辯權。權利人在法定時效期限內不向義務人積極主張其債權,時效期限屆滿,即不能再請求強制義務人履行債務；如果權利人提出該請求,則債務人即享有時效完成抗辯權,拒絕權利人的請求,此時權利人雖然仍有債權請求權,但是義務人可以永遠地反覆地行使抗辯權,而使權利人的債權無法通過行使請求權來實現。一時抗辯權,又叫延緩抗辯權、延期抗辯權,是指抗辯權的行使可以暫時地拒絕相對人的請求權效力。比如同時履行抗辯權,一方當事人在相對方未為對待給付前,可行使抗辯權暫時拒絕相對方的請求。一旦相對方已為對待給付並提出請求給付時,則一方無同時履行抗辯權,相對方的請求立即發生效力。不安抗辯權也屬於一時抗辯權, 有先為給付義務的一方因他方當事人的財產顯形減少而有難為對待給付之情形時,在他方未對待給付或提供適當擔保前,可行使不安抗辯權,暫時拒絕他方的請求。一旦他方已為對待給付或提供擔保,則有先為給付義務的一方的不安抗辯權立即消滅,他方的請求權立即發生效力。再比如先訴抗辯權,一般保證人可以在主債權人未就主債務人的財產強制執行而無效果前,行使抗辯權拒絕主債權人的請求。一旦主債權人已就主債務人的財產強制執行而無效果,則先訴抗辯權立即消滅,請求權發生效力。

　　（三）抗辯權按其是依法律規定或當事人的約定而生,可以分為法定抗辯權和約定抗辯權。法定抗辯權指法律明確規定的當事人對抗請求權的權利。比如中國臺灣地區民法典第一百四十四條規定的時效完成抗辯權、我國《合同法》第66條規定的同時履行抗辯權、第六十八條規定的不安抗辯權、《擔保法》第十七條規定的一般保證人的先訴抗辯權等。而約定抗辯權則是指當事人之間基於契約自由原則而約定的對抗請求權的權利。抗辯權依法律規定而產生,沒有任何疑問。值得研究的是,抗辯權是否可以依當事人之間約定而產生。筆者認為,只要當事人不違反法律的強制性規定和禁止性規定,基於契約自由原則, 當事人之間可以約定抗辯權。比如甲與乙在無償委托合同中約定,如果委托人甲不向受托人乙提供處理委托事務的必要經費時,乙有權拒絕甲的完成委托事務的請求。這一約定,無疑應被允許。

　　任何權利的範圍如果過於膨脹,其性質即會發生惡化,從一定角度講,範圍惡性膨脹的權利的行使,較之不履行義務的行為所給他人權利造成的損害更大。由於抗辯權的行使十分簡便,只要單方面地表示拒絕,即可產生抗辯權行使的法律後果,加之,抗辯權是一項私力救濟權,因此如果允許一方隨意行使抗辯權,不僅有違抗辯權的立法宗旨,而且將會造成他人權利隨意被侵害的惡果。因此,有必要對抗辯權的行使給予一定的限制,以平衡雙方當事人的利益,體現“法的善良與公正”。

　　兩大法系對行使抗辯權均做了一定的限制,但是所依據的理論的和原則不同。英美法系採用“分離主義”理論來限制抗辯權的行使。如果雙方當事人的義務是“完全的義務（不可分割的義務）”,則一方不履行時另一方有權拒絕全部履行。如果雙方當事人的義務是“分離的義務（可以分割的義務）”,則一方不履行時,另一方不能拒絕全部履行,而只能拒絕部分的履行。一方不履行“分離的義務”並不能使他喪失請求對方相互履行的權利,除非其不履行是嚴重的。大陸法系則認為,行使抗辯權要受到誠實信用原則的限制。如果一方的違約在性質上和後果上是輕微的,則另一方在此情況下援用抗辯權,拒絕對方的履行,並拒絕履行自己的義務,就根本違背誠實信用原則。因為抗辯權制度的設立目的就在於維持雙方當事人之間的利益平衡,所以這種利益平衡的維持就應當以誠信原則作為指導。如果發生雙方當事人之間利益關係失衡的情況,就應當加以調整,以使失衡的利益達到平衡。例如,先為給付義務的一方當事人在履行之前,發現相對方當事人的財務或信用狀況發生嚴重的惡化,履行之後對方的對待給付極有可能實現不了,此時主張不安抗辯權是適當的,因為如果強求先為給付的一方予以履行,明知存在不利的後果仍讓先為給付一方承擔,雖然在形式上強調了合同的效力,實質上違背了誠實信用原則,損害了履行一方的利益,顯然對履行一方極不公平。但是如果相對一方在合理期限內恢復了履行能力或提供了適當擔保,不安抗辯權就應該及時停止,否則也是一種不公平。另外,如果對抗辯權不加以限制,一方當事人動不動就以抗辯為由不履行合同義務,必然會導致合同糾紛不斷,損害對方當事人的利益。因此,當事人必須正當行使抗辯權,不得濫用該權利,致對方以損害,“亦如一般權利之行使,欲受誠信原則之支配而不得濫用,故倘若他方當事人已為部分之給付時,依其情形,如拒絕自己之給付有違誠實及信用方法者,則不得拒絕自己之給付。”

　　可見,儘管兩大法系對抗辯權的行使限制依據的理論與原則不同,但所達到的效果都是相同的。如果允許當事人在對方僅具有輕微違約的情況下就拒絕對方的履行請求,不僅不利於合同的遵守,而且會增加糾紛,破壞交易秩序,達不到抗辯權行使的目的。

　　具體來說,行使抗辯權要受到以下幾個方面的限制:

　　（一）適用範圍的限制。任何一種抗辯權都有其嚴格的適用範圍,如果超過此範圍,就是對權利的一種濫用,因此必須加以限制。我國《合同法》、《擔保法》明確規定了幾種典型抗辯權的適用範圍。

　　1.同時履行抗辯權只能發生在同時給付的雙務合同之中。雙方當事人所負擔的給付應當同時提出,相互交換。比如買賣合同,如當事人沒有約定,買方的價金交付與賣方的轉移財產權應當同時進行。一方在對方未為對待給付前,可以行使不履行合同的抗辯權,拒絕向對方給付,在對方履行不完全或有瑕疵時,也可以主張合同未經正當履行的抗辯權。

　　2.後履行抗辯權和不安抗辯權適用於有先為給付義務的雙務合同中。按照法律規定、合同性質或當事人的約定,合同的一方存在先為給付的義務,在其未為履行義務前,無權請求對方履行義務,而對方對其請求享有拒絕的權利。如果先履行一方的履行不符合約定條件,則後履行一方享有拒絕履行其相應履行請求的權利,這是後履行抗辯權的適用範圍。如果先為給付義務的一方在履行義務之前,發現對方的財產、商業信譽或其他與履行能力有關的事項發生明顯惡化時,可以主動中止履行義務,此為不安抗辯權的適用範圍。

　　3.先訴抗辯權則適用於承擔一般保證責任的保證人對主債權人的抗辯。在主債權人未就主債務人的財產強制執行而無效果前,保證人可行使抗辯權。

　　（二）行使條件的限制。《合同法》、《擔保法》同時對法定抗辯權規定了嚴格的法定條件。這是對抗辯權行使的法定限制。

　　1、同時履行抗辯權的法定條件:（1）在同一雙務合同中互負對待給付義務。（2）互負的義務已到了清償期。因為同時履行抗辯權是在同時履行時的抗辯權,是一種對方在不為給付時也同時拒絕給付的違約救濟權,所以對方的對待給付義務沒有到了履行期,也就不存在同時履行抗辯權。須對方未為對待履行義務。只有在對方未同時履行義務時,才享有同時履行抗辯權,拒絕自己的履行。這種拒絕是相互的,自己可以拒絕向對方履行,對方也可以拒絕向自己履行,最終的平衡通過同時履行而實現,或者以都不履行而告終。

　　2、後履行抗辯權的法定條件:（1）必須是雙務合同。（2）合同債務的履行存在先後。履行先後可根據當事人約定、法律規定或交易習慣確定。（3）先履行義務一方不履行債務或履行債務不符合約定。

　　3、不安抗辯權行使條件,我國《合同法》第六十八條已有

　　明確規定。這是依據誠信原則對不安抗辯權適用的明確限制。另外《,合同法》還規定了不安抗辯權的附隨義務:（1）通知義務。當事人因行使不抗辯權而中止履行時,應當及時通知對方。這是對對方權利的必要保護,雙方及時瞭解情況後,可以提出異議,或採取補救措施,等等。如果不盡及時通知義務,行使不安抗辯權的一方應當承擔相應的違約責任。（2）對方提供擔保時應及時恢復履行。法律賦予不安抗辯權的目的是保護先為履行義務一方的債權,如因相對方提出擔保措施而使債權得到了保障,不安抗辯權的適用條件就不存在,此時應當恢復已中止的債務履行。這種法定附隨義務也是對不安抗辯權的一種限制。

　　4、保證人行使先訴抗辯權也必須受到法定條件的限制

　　（1）只有保證合同中明確約定保證人的責任是一般保證時,保證人才能享有先訴抗辯權。如果沒有這一明確約定,即保證人沒有做出一般保證的意思表示,在法律上則意味著保證人對先訴抗辯權的拋棄,保證人將承擔連帶保證責任,喪失先訴抗辯權。（2）行使先訴抗辯權的時間。根據《擔保法》第十七條的規定,一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或仲裁,並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任,即保證人在訴訟或仲裁前,或在訴訟或仲裁程式中以及強制執行程式中的任何時候都可以行使先訴抗辯權。如果在訴訟或仲裁前行使,應就主債權人未就主合同糾紛向法院起訴或未向仲裁機構申請仲裁為條件；如果在訴訟或仲裁程式進行中行使,應以法院的判決或仲裁機關的裁決未生效為條件；如果在強制執行程式中行使,應以未採取強制執行措施為條件。如果上述條件均已具備,經過強制執行仍不能清償債務,則保證人再不能繼續行使先訴抗辯權。以上要求只是保證人行使先訴抗辯權的積極條件。除此之外,法律還專設消極條件,用以限制先訴抗辯權,保障債權實現。根據《擔保法》第十七條的規定,保證人在三種情形下不得行使先訴抗辯權:（1）主債務人住所發生變更,致使債權人要求其履行債務發生重大困難；（2）人民法院已受理主債務人的破產案件,中止執行程式；（3）保證人曾以書面形式放棄先訴抗辯權。凡具備上述三種情況之一,債權人向保證人提出履行保證責任的請求時,保證人則不能以先訴抗辯為由拒絕承擔責任。

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