先訴抗辯權

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　　先訴抗辯權亦稱檢索抗辯權，是指保證人在債權人未就主債務人的財產強制執行而無效果之前，可以拒絕債權人要求其履行保證債務的權利。先訴抗辯權是保證人依其地位可以享有的特殊權利，這種權利的行使可以達到延期履行保證債務的結果，因此其性質為一種延期履行的抗辯權。

　　先訴抗辯權只適用於一般保證，對於連帶保證責任而言，由於連帶責任保證的性質使得債務人保證人對主債務的履行無先後次序之分，保證人與債務人屬於同一次序，保證人不享有次序利益，因而沒有先訴抗辯權。而在一般保證中，主債務履行期限屆至而債務人未履行債務時，債權人只能先請求債務人履行，此時保證人與債務人對債務清償次序有先後之分，其中債務人是第一次序，保證人為第二次序。所以，先訴抗辯權只存在於一般保證中。

　　不享有先訴抗辯權的幾種情形

　　儘管當事人在保證合同中約定保證人承擔一般保證責任，但在審理涉及一般保證合同糾紛訴訟中，保證人主張了先訴抗辯權時，法官還應判明其是否實際享有先訴抗辯權。所謂先訴抗辯權就是一般保證人在債權人未就債務人財產強制執行無效果前，對於債權人得拒絕清償的權利。根據我國擔保法的規定，在下列三種情況下一般保證人不享有先訴抗辯權：

　　（1）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難。

　　債務人的住所發生變更，在地點上，這種變更包括國內的遷移，也包括由國內向國外的遷移；在時間上，這種變更發生在保證合同簽訂以後，如果債務人的住所在保證合同簽訂以前就已經變更，應當認為債權人願意承擔債務人住所變更可能引起的不利後果。債權人要求債務人履行債務發生重大困難，重大困難一詞是一個不確定的概念，需要法官根據案件的具體情況利用其自由裁量權加以判斷。最高人民法院關於擔保法的司法解釋中將債務人下落不明，移居境外，且無財產可供執行明確為重大困難，無財產可供執行是發生重大困難的必要條件，如果債務人雖遠遷國外但其在國內有財產且容易執行，那麼保證人仍享有先訴抗辯權。反之沒有財產在國內就不能享有。筆者認為這一解釋不排斥在實務中可能出現的其他重大困難情形，需要法官根據一般保證及先訴抗辯權的立法原意及具體情況作出判斷。

　　（2）人民法院受理債務人破產案件，中止執行程式的。

　　法院受理債務人破產案件，表明債務人不能清償全部到期債務已成定局，如果允許保證人行使先訴抗辯權，則對債權人明顯不公。同時根據我國破產法規定，破產案件受理後即進入破產程式，其他民事執行程式被中止，債權人無法就債務人的財產強制執行，不具備先訴抗辯權行使的必要條件。

　　（3）保證人以書面形式放棄先訴抗辯權。

　　先訴抗辯權是保證人的一項民事權利，因此，既可以行使也可以拋棄。拋棄可以在訂立合同時載明放棄先訴抗辯權，也可以在訂立合同後明確表示放棄先訴抗辯權。對於拋棄的方式，國外一些相關法律規定明示或默示都可以，我國法律只承認保證人以書面方式拋棄。保證人一旦以書面方式放棄先訴抗辯權，即不能再行使此項權利。如果債權人請求保證人履行保證義務，保證人未拒絕而為清償義務，應視為放棄了先訴抗辯權，不能事後以抗辯權為由請求返還。

　　具體法條是：《擔保法》第17條第2款：一般保證得保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。