民事擔保

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　　民事擔保是指在借貸、買賣等民事活動中，債務人或者第三人以自己所有的財產保證在一定期限內履行債務的法律行為。

　　票據保證與民事保證，是民事法律中的保證制度，兩者本質上是相同的，都是第三人為保證債務的履行對債權人所作的履行債務的擔保，是對特定債務人履行債務信譽的一種補充。兩者的保證責任範圍均以債務人承擔的債務為限；保證人均由第三人承擔；保證人履行債務後均有權向債務人追償。但票據保證與民事保證又有明顯不同：

　　(1)保證法律關係的主體不同。

　　票據保證，通常指票據債務人以外的第三人，為擔保特定票據債務人履行債務，以負擔同一內容的票據債務為目的的一種附屬的票據行為。在票據關係中，票據保證中的當事人為保證人和被保證人。匯票的保證人，是匯票債務以外的第三人擔當；匯票的被保證人，是匯票的債務人，包括：出票人、承兌人(主債務人)、背書人(法定擔保債務人)。值得註意的是：匯票付款人在承兌之前，不承擔票據的付款責任，不是被保證人。

　　民事保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務承擔責任的行為。在民事保證中，保證人可以是具有代為清償能力的法人、其他經濟組織或公民。但國家規定，以公益為目的的事業單位社會團體(如：學校、醫院、幼兒園等)、企業職能部門、沒有法人書面授權的企業分支機構不得成為保證人。被保證人，是主債務中的主債權人。

　　(2)適用範圍不同。

　　票據保證，適用於票據債務。保證票據債務，一般指匯票債務和本票債務，包括承兌人的付款債務，出票人背書人的償還債務和被追索債務。支票適用於保付制度，不適用保證制度。保付，是支票的一種附屬行為，付款銀行在支票上加蓋“保付”戳記，表明在支票提示時的付款行為，支票經過保付的，付款責任由保付人承擔。要求保付，可以在開立支票時要求，也可以由出票人主動要求銀行保付。

　　民事保證適用範圍非常廣泛，各種民事合同均可以訂立保證合同以擔保民事合同履行(如借貸、承攬、買賣、運輸等合同的擔保)。

　　(3)保證的成立方式不同。

　　票據保證是要式的票據行為，票據保證人必須嚴格依照法定方式實施要式行為，在票據上或粘單上必須載明下列事項：①“保證”字樣；②保證人名稱、住所；③被保證人名稱；④保證日期；⑤保證人簽名或蓋章。

　　沒有記載被保證人名稱的，已承兌的匯票，承兌人是被保證人；沒有承兌的匯票，出票人是被保證人。沒有保證日期的，出票日期為保證日期。粘單，是滿足保證背書人記載的需要粘附在票據上的紙張。

　　如果保證人在票據或粘單以外文書載明“保證”字樣的，屬於民事保證，只產生民事保證效力，民事保證關係成立標誌，是保證人與債權人以書面形式訂立保證合同。保證合同，可單獨訂立，也可在主合同中訂立保證條款，由債權人、保證人、債務人共同在主合同中蓋章簽字。

　　(4)法律性質不同。

　　票據保證是單方法律行為，只要保證人在票據或粘單上記載法定事項並簽章，票據保證即生效成立，無需取得債權人的同意。票據保證目的在於增強票據信用和票據安全性，在於促進票據債務的履行，保證範圍為：①承兌人的付款債務；②出票人背書人的被追索債務。

　　民事保證是雙方法律行為，對於擔保事項，當事人雙方須協商一致，並依法簽訂保證合同，保證範圍為：①主債叔及其利息；②違約金；③損害賠償金；④實現債權費用。

　　(5)獨立性不同。

　　票據保證具有從屬性、獨立性。票據保證前提是票據形式上的合法、有效，因此票據保證具有從屬性；但票據債務上的違法、無效，並不影響票據保證的效力，此為票據保證的獨立性。

　　民事保證具有從屬性，從屬於主合同；但保證合同沒有特別約定的，主合同效力決定從合同效力；有特別約定時，按照約定，如可以約定主合同無效時，保證合同仍然有效，保證人對主合同無效所引起的債權人損失承擔保證責任。

　　(6)附加條件效力不同。

　　票據保證不得附加任何條件，也不得表示承擔部分保證責任。附加條件的，表示承擔部分責任的行為無效，不影響票據保證的全部責任。

　　民事保證的保證範圍、附加條件，均由雙方約定，只要約定內容合法有效，就不影響保證的效力。

　　根據《民事合同法》規定，人民法院採取訴訟保全和先予執行措施時，或者在執行案件過程中，根據案件實際情況，可責令有關當事人提供擔保，這便是訴訟擔保。訴訟擔保分別規定在以下三種程式中：

　　(1)財產保全措施中的擔保，主要有如下幾種情況。

　　根據《民事訴訟法》第九十二條、第九十三條規定，民事訴訟一方當事人在訴訟過程中向人民法院提出財產保全措施申請的，人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請；當事人訴前提出申請的，應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。根據《民事訴訟法》第九十五條規定，被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。在涉外訴訟中民訴法也作了類似規定。《民事訴訟法》第一百五十二條規定：人民法院裁定准許財產保全後，被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。

　　(2)先予執行中的擔保。

　　《民事訴訟法》第九十八條規定：“當事人一方向人民法院請求先予執行的，人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。”

　　(3)執行程式中的擔保。

　　《民事訴訟法》第二百一十二條規定：“在執行中，被執行人向人民法院提供擔保，並經申請執行人同意的，人民法院可以決定暫緩執行的期限。被執行人逾期仍不履行的，人民法院有權執行被執行人的擔保財產或者擔保人的財產。”

　　對於訴訟擔保當事人可以採取提供物的擔保方式(即由當事人或者第三人提供一定的財產作抵押)作為擔保，也可採取提供人的擔保方式即保證方式作擔保。

　　訴訟擔保與民事擔保有共同之處，如涉及三方當事人(即擔保人、被擔保人、債權人)的關係；擔保人為負有義務的人將來可能發生的義務不能履行行為作擔保，一旦義務人不履行，則由擔保人代為履行。

　　但訴訟擔保與民事擔保也有不同之處：

　　(1)性質不同。

　　民事擔保發生於經濟主體日常的生產經營活動，屬實體法律制度；訴訟擔保則發生於人民法院訴訟程式中或者訴訟前，均與法院訴訟活動有關，屬程式訴訟法律制度；

　　(2)兩者產生的根據不同。

　　民事擔保是應債權人要求而由債務人提出擔保而作出的，即提供擔保的義務由當事人之間約定；訴訟擔保則直接根據《民事訴訟法》規定或人民法院的要求，由負有義務的人提供擔保而作出；

　　(3)兩者的目的不同。

　　民事擔保目的是為保障債權得以實現或保證債權免受侵害；而訴訟擔保則因其發生訴訟階段不同而針對不同對象有所不同。在財產保全和先予執行時，是為了使被採取訴訟保全措施或者被採取先予執行措施的當事人，不至於因申請人錯誤申請而遭損失；在被採取財產保全措施的當事人申請解除財產保全措施時，是為了防止其轉移財產，逃避其最終可能需要履行的義務；在執行階段是為了達到暫緩執行的目的，同時又不致因暫緩執行期間被執行人喪失履行能力，最終不能履行人民法院判決；

　　(4)擔保的具體內容不同。

　　民事擔保內容是債務人履行債務，當被擔保人不履行債務時，由擔保人代為履行(或者負賠償損失的責任)；訴訟擔保，則為使申請人或被申請人的合法權益，不至於在人民法院訴訟活動中，因當事人錯誤申請而遭不必要的損失。

　　(5)擔保效果不一樣。

　　訴訟擔保是向人民法院提出的，並經人民法院對擔保進行審查，各方面的權利義務關係均比較清楚，對於擔保人是否應承擔責任，以及承擔什麼樣的責任均比較明確。因此，當需要擔保人承擔責任時，不必再經過訴訟程式，可由人民法院直接裁定由擔保人承擔責任。具體來說，對財產採取保全措施時，擔保人為申請人或被申請人提供擔保的，在本案審理終結後，如果擔保人無財產可執行或其財產不足清償或賠償時，人民法院無須經過訴訟程式，即可直接裁定執行擔保人在其擔保範圍內的財產。在執行程式中，為被擔保人提供擔保的，被執行人在被准許暫緩執行期限屆滿時，逾期仍沒履行的，而且其無財產可代執行或其財產不足清償債務時，人民法院亦可以直接裁定執行擔保人在其擔保範圍內的財產。而民事擔保，則往往需要經過訴訟程式才能確定擔保人的責任(辦理了強制執行公證除外)。

　　信用證是一家銀行(開證行)按照其客戶(開證申請人)的要求和指示或自己主動向另一方(受益人)所簽發的一種書面約定，根據這一約定，如果受益人滿足了約定條件，開證行將向受益人支付信用證中約定的金額。由此可見，信用證是開證行向受益人有條件付款的憑證。有人據此認為，信用證實際上是開證行對買賣合同項下買方價款債務的一種保證，因而是買方的保證人，允諾到期向受益人付款，條件是買方提供符合信用證規定的單據。這是由信用證錶面上與保證相似性引發的錯誤看法。其實兩者在本質上是不同的。

　　(1)保證具有補充性，其實際作用在被擔保人不能履行其義務時才顯示出來，因此，債權人只能是產生請求主債務人履行其義務，保證人的責任是第二位的。但也有保證人的付款責任是第一性的情況。保證是第一性責任，還是第二性責任，完全由保函中索償條件來決定。但是，在信用證交易中，開證行對受益人的責任始終是第一性的，而不是向買方請求沒有結果後，賣方纔請求開證行代買方履行價款的義務，信用證的開發使買方的付款義務暫時終止，開證行處於首當其衝的地位。

　　(2)保證具有從屬性，只有依存於主要的債務責任之上，才有保證責任可言，保證人的責任小於主債務人的責任。而且保證人可以提起被保證人對債權人所能提出的抗辯事由。因此，當債權人聲稱主債務人違約而請求保證人履行保證責任時，保證人應該而且有權對主債務人與債權人之間基礎合同履行情況進行調查，從而確定主債務人是否真正存在違約的情況；在保證人承擔第一性責任的情況下，則只能憑索即付，不得以基礎合同事由抗辯。但信用證都是一個獨立自足的法律文件，銀行對受益人負有獨立的第一性的責任，不受買方對賣方可能擁有的抗辯的影響。開證行的義務同所謂的事實情況並無關聯，受益人提示合格單據，開證行即負有付款責任，至於這些單據的實際內容，開證行並不關心。

　　作為備用信用證，其含義包含兩方面內容：

　　(1)備用信用證是一種信用證。因此，只要受益人提供單據合格，開證行就要付款，這時受益人提供單據通常是指證明開證申請人沒有履行其義務的單據或文件。這類備用信用證多用於借款保證、履約保證和投標保證等。

　　(2)備用信用證最大特點在於其備用性。一般信用證以賣方履約為必要條件，因此通常情況下，開證申請人和受益人之間的買賣合同順利進行，受益人開出匯票和單據，提請銀行付款。而備用信用證則不同，首先由債務人(開證申請人)履行其義務，如果基礎合同順利，備用信用證就在未被使用的情況下自動失效，只有當開證申請人不履行其義務時，才由受益人開出有關於此的一項聲明，連同匯票向銀行請求付款。從這點來看，備用信用證發揮著與保函相同的作用(被保證人不履行義務時，保證人承擔保證責任)。但經濟功能上的一致性，並不排除之間的本質區別。兩者經濟功能上類似性產生於備用信用證的備用性，因此它們在安排上都是由義務人(開證申請人或被保證人)首先履行義務，只有當義務人違約時，開證行或保證人才實際介入；兩者的差別性，產生於備用信用證的性質屬於信用證。信用證與保證是有本質區別的，法律適用、性質等均不一樣。這種區別前面已作闡述。

　　治安處罰擔保是指根據《治安管理處罰條例》等治安行政法律法規規定的保證特定治安處罰裁決具有正確性且得到切實執行的具有擔保性質的措施，是治安處罰執行制度的一項輔助性、保護性和緩衝性的法律制度，《治安管理處罰條例》第四十條規定：“被裁決拘留的人或者他的親屬能夠找到擔保人或者按照規定交納保證金的，在申訴和訴訟期間，原裁決暫緩執行，裁決被撤銷或者開始執行時，依照規定退返保證金。”因此處罰擔保必須具有如下條件：

　　(1)只能針對被裁決拘留的治安處罰(有些公安機關及執法警察對治安罰款，也要被處罰人提供擔保，逾期不罰款的，便追究擔保人責任，這是錯誤的。罰款是不能擔保的，即使處拘留並罰款，提供了擔保的，罰款照樣應該繳納)；

　　(2)必須在法定期間提起申訴或訴訟為前提；

　　(3)保證人必須具備法定擔保資格或提供保證金，達到法定的數額；

　　(4)擔保必須出於自願。

　　治安處罰擔保雖由民事擔保演變而來，但兩者仍有重大差別：

　　(1)性質不同。處罰擔保屬行政擔保，是程式性質的法律制度；民事擔保則屬實體法律制度；

　　(2)目的不同。處罰擔保目的是保證處罰裁決具有正確性且得到切實執行；民事擔保目的則是保證債的履行；

　　(3)適用法律不同。處罰擔保適用治安行政立法；民事擔保則適用民事實體法；

　　(4)法律後果不同。處罰擔保法律效力是使原裁決得以暫緩執行和導致擔保行政法律義務產生，而民事擔保則導致擔保之債的發生；

　　(5)對象不同。處罰擔保對象是在特定情況下的拘留處罰裁決；民事擔保則是債；

　　(6)方式不同。處罰擔保方式僅保證和保證金兩種，民事擔保方式則有保證、抵押、質押、留置、定金等多種方式。因此，不能把治安處罰擔保與民事擔保混淆。

　　納稅擔保，是一種行政擔保，目的是保證稅收徵繳的順利進行。根據《中華人民共和國稅收征收管理法》規定，主要分為兩種形式：

　　(1)稅務機關有根據認為從事生產經營的納稅人有逃避納稅義務行為的，可以在規定的納稅期之前，責令限期繳納應納稅款；在限期內發現納稅人有明顯轉移、隱匿其應納稅的商品、貨物及其他財產或者應納稅的收入的跡象的，稅務機關可以責成納稅人提供納稅擔保。如果納稅人不能提供納稅擔保，經縣級以上稅務局(分局)局長批准，稅務機關可以採取下列稅收保全措施：

　　①書面通知納稅人開戶銀行或者其他金融機構暫停支付納稅人的金額相當於應納稅款的存款。

　　②扣押、查封納稅人的價值相當於應納稅款的商品、貨物或其他財產。

　　(2)欠繳稅款的納稅人需要出境的，應當在出境前向稅務機關結清應納稅款或者提供擔保。未結清稅款，又不提供擔保的，稅務機關可以通知出境管理機關阻止其出境。

　　海關關稅擔保，也是一種行政擔保。根據《中華人民共和國海關法》規定，有兩種情況可採取關稅擔保方式：

　　一是除海關特准以外，進出口貨物在收發貨人繳清稅款或者提供擔保後，由海關簽印放行。進出口貨物的納稅義務人應當自海關填發稅款繳納證的次日起七日內繳納稅款；逾期繳納的，由海關征收滯納金。超過三個月仍未繳納的，海關可以責令擔保人繳納稅款或者將貨物變價抵繳，必要時，可以通知銀行在擔保人或者納稅義務人存款內繳納。

　　二是經海關批准暫時進人或有暫時出口的貨物，以及特准進口的保稅貨物，在貨物收發貨人向海關繳納相當於稅款的保證金或者提供擔保後，准予暫時免納稅款。

　　由此可見，納稅擔保與免稅擔保均是為保證稅收徵管的順利進行而設，屬程式性質擔保，與民事擔保在內容、性質、條件、適用法律等方面均不一樣。

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