民事担保

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什么是民事担保

  民事担保是指在借贷买卖等民事活动中,债务人或者第三人以自己所有的财产保证在一定期限内履行债务的法律行为。

民事担保与其他担保的区别[1]

票据保证与民事保证

  票据保证与民事保证,是民事法律中的保证制度,两者本质上是相同的,都是第三人为保证债务的履行对债权人所作的履行债务的担保,是对特定债务人履行债务信誉的一种补充。两者的保证责任范围均以债务人承担的债务为限;保证人均由第三人承担;保证人履行债务后均有权向债务人追偿。但票据保证与民事保证又有明显不同:

  (1)保证法律关系的主体不同。

  票据保证,通常指票据债务人以外的第三人,为担保特定票据债务人履行债务,以负担同一内容的票据债务为目的的一种附属的票据行为。在票据关系中,票据保证中的当事人为保证人和被保证人。汇票的保证人,是汇票债务以外的第三人担当;汇票的被保证人,是汇票的债务人,包括:出票人承兑人(主债务人)、背书人(法定担保债务人)。值得注意的是:汇票付款人在承兑之前,不承担票据的付款责任,不是被保证人。

  民事保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务承担责任的行为。在民事保证中,保证人可以是具有代为清偿能力的法人、其他经济组织或公民。但国家规定,以公益为目的的事业单位社会团体(如:学校、医院、幼儿园等)、企业职能部门、没有法人书面授权的企业分支机构不得成为保证人。被保证人,是主债务中的主债权人。

  (2)适用范围不同。

  票据保证,适用于票据债务。保证票据债务,一般指汇票债务和本票债务,包括承兑人的付款债务,出票人背书人的偿还债务和被追索债务。支票适用于保付制度,不适用保证制度。保付,是支票的一种附属行为,付款银行在支票上加盖“保付”戳记,表明在支票提示时的付款行为,支票经过保付的,付款责任由保付人承担。要求保付,可以在开立支票时要求,也可以由出票人主动要求银行保付。

  民事保证适用范围非常广泛,各种民事合同均可以订立保证合同以担保民事合同履行(如借贷、承揽、买卖、运输等合同的担保)。

  (3)保证的成立方式不同。

  票据保证是要式的票据行为,票据保证人必须严格依照法定方式实施要式行为,在票据上或粘单上必须载明下列事项:①“保证”字样;②保证人名称、住所;③被保证人名称;④保证日期;⑤保证人签名或盖章。

  没有记载被保证人名称的,已承兑的汇票,承兑人是被保证人;没有承兑的汇票,出票人是被保证人。没有保证日期的,出票日期为保证日期。粘单,是满足保证背书人记载的需要粘附在票据上的纸张。

  如果保证人在票据或粘单以外文书载明“保证”字样的,属于民事保证,只产生民事保证效力,民事保证关系成立标志,是保证人与债权人以书面形式订立保证合同。保证合同,可单独订立,也可在主合同中订立保证条款,由债权人、保证人、债务人共同在主合同中盖章签字。

  (4)法律性质不同。

  票据保证是单方法律行为,只要保证人在票据或粘单上记载法定事项并签章,票据保证即生效成立,无需取得债权人的同意。票据保证目的在于增强票据信用和票据安全性,在于促进票据债务的履行,保证范围为:①承兑人的付款债务;②出票人背书人的被追索债务。

  民事保证是双方法律行为,对于担保事项,当事人双方须协商一致,并依法签订保证合同,保证范围为:①主债叔及其利息;②违约金;③损害赔偿金;④实现债权费用。

  (5)独立性不同。

  票据保证具有从属性、独立性。票据保证前提是票据形式上的合法、有效,因此票据保证具有从属性;但票据债务上的违法、无效,并不影响票据保证的效力,此为票据保证的独立性。

  民事保证具有从属性,从属于主合同;但保证合同没有特别约定的,主合同效力决定从合同效力;有特别约定时,按照约定,如可以约定主合同无效时,保证合同仍然有效,保证人对主合同无效所引起的债权人损失承担保证责任。

  (6)附加条件效力不同。

  票据保证不得附加任何条件,也不得表示承担部分保证责任。附加条件的,表示承担部分责任的行为无效,不影响票据保证的全部责任。

  民事保证的保证范围、附加条件,均由双方约定,只要约定内容合法有效,就不影响保证的效力。

诉讼担保与民事担保

  根据《民事合同法》规定,人民法院采取诉讼保全和先予执行措施时,或者在执行案件过程中,根据案件实际情况,可责令有关当事人提供担保,这便是诉讼担保。诉讼担保分别规定在以下三种程序中:

  (1)财产保全措施中的担保,主要有如下几种情况。

  根据《民事诉讼法》第九十二条、第九十三条规定,民事诉讼一方当事人在诉讼过程中向人民法院提出财产保全措施申请的,人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请;当事人诉前提出申请的,应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。根据《民事诉讼法》第九十五条规定,被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。在涉外诉讼中民诉法也作了类似规定。《民事诉讼法》第一百五十二条规定:人民法院裁定准许财产保全后,被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。

  (2)先予执行中的担保。

  《民事诉讼法》第九十八条规定:“当事人一方向人民法院请求先予执行的,人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。”

  (3)执行程序中的担保。

  《民事诉讼法》第二百一十二条规定:“在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”

  对于诉讼担保当事人可以采取提供物的担保方式(即由当事人或者第三人提供一定的财产作抵押)作为担保,也可采取提供人的担保方式即保证方式作担保。

  诉讼担保与民事担保有共同之处,如涉及三方当事人(即担保人、被担保人、债权人)的关系;担保人为负有义务的人将来可能发生的义务不能履行行为作担保,一旦义务人不履行,则由担保人代为履行。

  但诉讼担保与民事担保也有不同之处:

  (1)性质不同。

  民事担保发生于经济主体日常的生产经营活动,属实体法律制度;诉讼担保则发生于人民法院诉讼程序中或者诉讼前,均与法院诉讼活动有关,属程序诉讼法律制度;

  (2)两者产生的根据不同。

  民事担保是应债权人要求而由债务人提出担保而作出的,即提供担保的义务由当事人之间约定;诉讼担保则直接根据《民事诉讼法》规定或人民法院的要求,由负有义务的人提供担保而作出;

  (3)两者的目的不同。

  民事担保目的是为保障债权得以实现或保证债权免受侵害;而诉讼担保则因其发生诉讼阶段不同而针对不同对象有所不同。在财产保全和先予执行时,是为了使被采取诉讼保全措施或者被采取先予执行措施的当事人,不至于因申请人错误申请而遭损失;在被采取财产保全措施的当事人申请解除财产保全措施时,是为了防止其转移财产,逃避其最终可能需要履行的义务;在执行阶段是为了达到暂缓执行的目的,同时又不致因暂缓执行期间被执行人丧失履行能力,最终不能履行人民法院判决;

  (4)担保的具体内容不同。

  民事担保内容是债务人履行债务,当被担保人不履行债务时,由担保人代为履行(或者负赔偿损失的责任);诉讼担保,则为使申请人或被申请人的合法权益,不至于在人民法院诉讼活动中,因当事人错误申请而遭不必要的损失。

  (5)担保效果不一样。

  诉讼担保是向人民法院提出的,并经人民法院对担保进行审查,各方面的权利义务关系均比较清楚,对于担保人是否应承担责任,以及承担什么样的责任均比较明确。因此,当需要担保人承担责任时,不必再经过诉讼程序,可由人民法院直接裁定由担保人承担责任。具体来说,对财产采取保全措施时,担保人为申请人或被申请人提供担保的,在本案审理终结后,如果担保人无财产可执行或其财产不足清偿或赔偿时,人民法院无须经过诉讼程序,即可直接裁定执行担保人在其担保范围内的财产。在执行程序中,为被担保人提供担保的,被执行人在被准许暂缓执行期限届满时,逾期仍没履行的,而且其无财产可代执行或其财产不足清偿债务时,人民法院亦可以直接裁定执行担保人在其担保范围内的财产。而民事担保,则往往需要经过诉讼程序才能确定担保人的责任(办理了强制执行公证除外)。

信用证开证行的保付与民事担保

  信用证是一家银行(开证行)按照其客户(开证申请人)的要求和指示或自己主动向另一方(受益人)所签发的一种书面约定,根据这一约定,如果受益人满足了约定条件,开证行将向受益人支付信用证中约定的金额。由此可见,信用证是开证行向受益人有条件付款的凭证。有人据此认为,信用证实际上是开证行对买卖合同项下买方价款债务的一种保证,因而是买方的保证人,允诺到期向受益人付款,条件是买方提供符合信用证规定的单据。这是由信用证表面上与保证相似性引发的错误看法。其实两者在本质上是不同的。

  (1)保证具有补充性,其实际作用在被担保人不能履行其义务时才显示出来,因此,债权人只能是产生请求主债务人履行其义务,保证人的责任是第二位的。但也有保证人的付款责任是第一性的情况。保证是第一性责任,还是第二性责任,完全由保函中索偿条件来决定。但是,在信用证交易中,开证行对受益人的责任始终是第一性的,而不是向买方请求没有结果后,卖方才请求开证行代买方履行价款的义务,信用证的开发使买方的付款义务暂时终止,开证行处于首当其冲的地位。

  (2)保证具有从属性,只有依存于主要的债务责任之上,才有保证责任可言,保证人的责任小于主债务人的责任。而且保证人可以提起被保证人对债权人所能提出的抗辩事由。因此,当债权人声称主债务人违约而请求保证人履行保证责任时,保证人应该而且有权对主债务人与债权人之间基础合同履行情况进行调查,从而确定主债务人是否真正存在违约的情况;在保证人承担第一性责任的情况下,则只能凭索即付,不得以基础合同事由抗辩。但信用证都是一个独立自足的法律文件,银行对受益人负有独立的第一性的责任,不受买方对卖方可能拥有的抗辩的影响。开证行的义务同所谓的事实情况并无关联,受益人提示合格单据,开证行即负有付款责任,至于这些单据的实际内容,开证行并不关心。

备用信用证与保函

  作为备用信用证,其含义包含两方面内容:

  (1)备用信用证是一种信用证。因此,只要受益人提供单据合格,开证行就要付款,这时受益人提供单据通常是指证明开证申请人没有履行其义务的单据或文件。这类备用信用证多用于借款保证、履约保证投标保证等。

  (2)备用信用证最大特点在于其备用性。一般信用证以卖方履约为必要条件,因此通常情况下,开证申请人和受益人之间的买卖合同顺利进行,受益人开出汇票和单据,提请银行付款。而备用信用证则不同,首先由债务人(开证申请人)履行其义务,如果基础合同顺利,备用信用证就在未被使用的情况下自动失效,只有当开证申请人不履行其义务时,才由受益人开出有关于此的一项声明,连同汇票向银行请求付款。从这点来看,备用信用证发挥着与保函相同的作用(被保证人不履行义务时,保证人承担保证责任)。但经济功能上的一致性,并不排除之间的本质区别。两者经济功能上类似性产生于备用信用证的备用性,因此它们在安排上都是由义务人(开证申请人或被保证人)首先履行义务,只有当义务人违约时,开证行或保证人才实际介入;两者的差别性,产生于备用信用证的性质属于信用证。信用证与保证是有本质区别的,法律适用、性质等均不一样。这种区别前面已作阐述。

治安处罚中担保与民事担保

  治安处罚担保是指根据《治安管理处罚条例》等治安行政法律法规规定的保证特定治安处罚裁决具有正确性且得到切实执行的具有担保性质的措施,是治安处罚执行制度的一项辅助性、保护性和缓冲性的法律制度,《治安管理处罚条例》第四十条规定:“被裁决拘留的人或者他的亲属能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的,在申诉和诉讼期间,原裁决暂缓执行,裁决被撤销或者开始执行时,依照规定退返保证金。”因此处罚担保必须具有如下条件:

  (1)只能针对被裁决拘留的治安处罚(有些公安机关及执法警察对治安罚款,也要被处罚人提供担保,逾期不罚款的,便追究担保人责任,这是错误的。罚款是不能担保的,即使处拘留并罚款,提供了担保的,罚款照样应该缴纳);

  (2)必须在法定期间提起申诉或诉讼为前提;

  (3)保证人必须具备法定担保资格或提供保证金,达到法定的数额;

  (4)担保必须出于自愿。

  治安处罚担保虽由民事担保演变而来,但两者仍有重大差别:

  (1)性质不同。处罚担保属行政担保,是程序性质的法律制度;民事担保则属实体法律制度;

  (2)目的不同。处罚担保目的是保证处罚裁决具有正确性且得到切实执行;民事担保目的则是保证债的履行;

  (3)适用法律不同。处罚担保适用治安行政立法;民事担保则适用民事实体法;

  (4)法律后果不同。处罚担保法律效力是使原裁决得以暂缓执行和导致担保行政法律义务产生,而民事担保则导致担保之债的发生

  (5)对象不同。处罚担保对象是在特定情况下的拘留处罚裁决;民事担保则是债;

  (6)方式不同。处罚担保方式仅保证和保证金两种,民事担保方式则有保证、抵押质押留置定金等多种方式。因此,不能把治安处罚担保与民事担保混淆。

纳税担保和免税担保

  纳税担保,是一种行政担保,目的是保证税收征缴的顺利进行。根据《中华人民共和国税收征收管理法》规定,主要分为两种形式:

  (1)税务机关有根据认为从事生产经营的纳税人有逃避纳税义务行为的,可以在规定的纳税期之前,责令限期缴纳应纳税款;在限期内发现纳税人有明显转移、隐匿其应纳税的商品、货物及其他财产或者应纳税的收入的迹象的,税务机关可以责成纳税人提供纳税担保。如果纳税人不能提供纳税担保,经县级以上税务局(分局)局长批准,税务机关可以采取下列税收保全措施

  ①书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构暂停支付纳税人的金额相当于应纳税款的存款

  ②扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或其他财产。

  (2)欠缴税款的纳税人需要出境的,应当在出境前向税务机关结清应纳税款或者提供担保。未结清税款,又不提供担保的,税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。

  海关关税担保,也是一种行政担保。根据《中华人民共和国海关法》规定,有两种情况可采取关税担保方式:

  一是除海关特准以外,进出口货物在收发货人缴清税款或者提供担保后,由海关签印放行。进出口货物的纳税义务人应当自海关填发税款缴纳证的次日起七日内缴纳税款;逾期缴纳的,由海关征收滞纳金。超过三个月仍未缴纳的,海关可以责令担保人缴纳税款或者将货物变价抵缴,必要时,可以通知银行在担保人或者纳税义务人存款内缴纳。

  二是经海关批准暂时进人或有暂时出口的货物,以及特准进口的保税货物,在货物收发货人向海关缴纳相当于税款的保证金或者提供担保后,准予暂时免纳税款。

  由此可见,纳税担保与免税担保均是为保证税收征管的顺利进行而设,属程序性质担保,与民事担保在内容、性质、条件、适用法律等方面均不一样。

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参考文献

  1. 黄善文,黄秋琴编著.金融担保法律实务.广东经济出版社,2000.5.
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