质押

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质押（Pledge）

　　质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以其占有的财产优先受偿。其中，债务人或第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。

　　质押系由债权、质物、物的所有权、财产占用、变卖权五要素所构成。

　　(1)债权是指债务人和债权人之间要有债的关系。

　　(2)质物，可以是动产、权利，也可以是不动产。不过，在现实生活中，最常见的质物是动产和权利。

　　(3)物的所有权，可以是债务人所有财产，也可以是第三人的财产，如果是第三人财产，必须有第三人的同意。

　　(4)财产占有，即将财产移交给债权人占有。

　　(5)变卖权，即债权人可以在债务人不能按期履行债务时，变卖该财产，并优先受偿。

　　质物包括动产质物和权利质物。动产质物是指出质人合法占有的一切动产。权利质物是指出质人享有的合法权利，包括：

　　(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

　　(2)依法可以转让的股份、股票；

　　(3)依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；

　　(4)依法可以质押的其他权利。

　　各国法律上规定的质押的种类是有差别的。一般来说，质押有以下几种的分类：

　　(一)动产质押、不动产质押和权利质押

　　以质物的性质为标准进行分类：

　　1．动产质押是指以动产为标的设定的质押，这是质押的原型。以动产设定质押，一般都采用设定质权的方式。因为多数动产没有登记或者注册制度，而是以占有为公示原则。动产质权在各国立法上都是最主要的质权形态，我国《担保法》也以专节规定了动产质权。

　　2．权利质押是指以债权或者不动产用益物权之外的其他财产权利为标的设定的质押。权利质押是从动产质押中派生出来的一种现代质押形式，在成立方式、效力范围和实现方法等方面均有其自身特点，其地位日渐重要。权利质押除适用特别性规定外，也适用动产质押的一般规定。

　　3．不动产质押是指以不动产为标的设定的质押。历史上，不动产质押曾为农业经济社会中一种重要的物权担保形式。但随着近现代工商业的发展，不动产质押因其自身固有的缺点而浙被淘汰，尤其是随着抵押适用范围的不断扩大，不动产质押的地位日渐衰微。时至今日，多数国家已不承认不动产质押，只有法国、日本等少数国家予以保留，但在实际经济生活中也极少适用。我国担保法未规定不动产质押，这是符合世界立法潮流的。

　　(二)民事质押、商事质押和营业质押

　　这是根据质押所适用的法规进行的分类。

　　1.民事质押与商事质押。在采取“民商分立”的国家(如日本)，质押有民事质押与商事质押之分，前者是指适用民法的质押，后者指适用商法的质押，但两者并无实质区别。在实行“民商合一”的国家，则无此区分。我国采取“民商合一”主义，故不存在民事质押与商事质押之分，现行《担保法》所规定的质押，是一种具有普遍适用效力的担保物权。

　　2．营业质押。是以质押借贷为营业而适用当铺业管理规则的特殊质押。当铺业的经营，占代社会即已存在，近现代各国法律上也多于承认。从事质押营业者一般称为当铺，也有典当行、典卖行等称谓。营业质押有的又称为质当、押当或典当，是指债务人以一定财物(当物或质物)交付于债权人(从事营业质押业务的当铺)作担保，向债权人为金钱借贷，在一定期限(回赎期限)内，债务人清偿债务后可取回担保物；期限届满而债务人不能清偿的，担保物即归债权人所有，或者由债权人以其价值优先受偿。

　　营业质押与普通民事质押的主要区别是：一是目的不同。营业质权人以质押借贷为经营活动的主业，并在此种营业中获得利益；而普通质权人仅是一般民事活动的债权人，其取得质权仅是为债权设定担保，并不以此牟利。二是主体不同。从事营业质押借贷业务的当铺、典当行等属于非银行金融机构，必须具备法人资格及经金融管理机构等部门特批的经营此种业务的资质；普通质权人则无主体范围与资质的限制。三是所形成的法律关系不同。营业质押中，借贷与质押密不可分地形成一个整体法律关系，无主从关系可言；而普通民事质押则为从属性法律关系，依附于所担保的主债关系。四是权利义务的具体内容也有不同。如营业质押中有借贷人的回赎权问题，而普通民事质押中只有债务的清偿问题。有些国家的法规中不禁止于营业质押中约定流质条款，或径行规定其为“物的责任制”，到期未赎的，当铺直接以当物抵偿，而普通民事质中的流质条款为各国法律所禁止。我国于20世纪80年代末重新认可了当铺业及其营业质押，现行法规也有关于营业质押的特殊规定。

　　(三)占有质押、用益质押和归属质押

　　这是根据质押的内容不同所作的分类。

　　1．占有质押，是指质权人对质物原则上只能占有而不得使用、收益的质押。动产质押大都属于占有质押。一般说来，对于消耗物只能设定占有质押，而不能设定用益质押。

　　2．用益质押，是指质权人不仅可占有质物，而且得对质物进行使用、收益的质押。这种质押一般只能在非消耗物尤其是不动产上设定，用益质押又有利息质押与销偿质押之分：利息质押是指质权人以质物的收益充抵原本债权的利息的质押．日本民法中的不动产质押即属此类(第358条)；销偿质押是指以质物的收益抵消债权原本的质押，以法国民法上的不动产质押为典型(第2085条)。现代多数国家法律上未规定不动产用益质押。

　　3．归属质押，是指以质物代偿债务的质押，即质权人于债务人届期不清偿债务时有权以质物所有权抵偿债务的质押。归属质押是质押存在的最初形态，而现代各国民法都禁止流质契约，因而民事质押中禁止设定归属质押，但在营业质押中一般仍允许设定归属质押。

　　(四)债务人提供的质押和第三人提供的质押

　　这是根据出质人的身份不同所作的分类。

　　债务人提供质押的情况是最常见的。第三人作为出质人的，一般是受债务人的委托以一定财产作为债务人履行债务的担保。债务人在债务履行期限届满未履行债务的，质权人依法对质押的财产行使权利后，出质人有权向债务人追偿，第三人的法律地位类似于保证人。

　　(五)普通质押和共同质押

　　这是根据出质人数的不同所作的分类。普通质押，是指债务人一人或者第三人一人为债权人的某一债权设置质押担保。共同质押，是指债务人一人和第三人或两个以上的第三人为同一债权人的同一笔债权设置的质押担保。我国法律中没有明文规定共同质押，但在司法实践中共同质押出现的情况并不少见，因此，应当予以重视。

　　1.抵押与质押的标的不同。抵押的标的传统上是不动产（现代立法，也包括部分动产），而质押的标的是动产与权利。

　　2.对于抵押与质押中，标的是否转移占有不同。在抵押法律关系中，抵押的标的是不转移占有的，仍由抵押人占有、使用、收益。抵押权人的权利在于有权干预未经其同意的债务人对抵押物的处分，并有权追索该标的，以及优先受偿权。

　　而质押中，作为标的的动产与权利是要进行转移占有的。在质押合同设立后，债务人要将标的交付债权人占有。动产要交付占有，而权利也要交付权利证书，如：专利权证、商标权证等代表权利，并能使占有人根据此证享有利益的权利证书，才能起到担保的效果。除以上两种主要区别之外，还有其他一些区别，在此不赘述。

　　质权与质押是两个不同的概念，质押是指设定质权的法律行为，质权是指质权人的权利；质押是质权产生的原因，质权是质押引起的法律后果。债务人或者第三人将其动产交给债权人占有并实际控制的行为被称为质押，质权人因质押而取得的权利为质权，质权是担保物权的一种。作为担保物权的质权，具有从属性、不可分性、物上代位性和优先受偿性的特点。

　　1．质权的从属性。质权的从属性是指质权从属于其所担保的债权。因为质权是以担保债权为实现目的的，因此，质权从属于所担保的债权。当事人可以为将来的债权设定质权，也可以在设定债权时设定质权，但实现质权时必须要有主债权的存在。质权随主债权的转移而转移，不能与主债权分离而单独转让。质权随主债权的消灭而消灭。

　　2．质权的不可分性。质权的不可分性是指质权与抵押权一样具有不可分性，即质物的全部价值担保债权的全部。质权的效力及于质权标的的全部，即使债权部分受到清偿也不受影响。换言之，即使债务人清偿了大部分债务，仅有少部分债务未能清偿，质权人也必须抗未清偿的债权对全部质权标的行使质权。质物部分灭失的，未灭失的部分仍然担保全部债权，而不能相应地缩减质权担保的范围。

　　3．质权的物上代位性。质权的物上代位性是指质权的效力及于质权标的的代位物上。如《担保法》第七十三条规定：“质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。”

　　4．质权的优先受偿性。质权的优先受偿性是指质权人于债务人不履行债务时，得以质权标的的价值优先受偿其受质权担保的债权。

　　1.质押为担保物权

　　因质权是为担保债权而设定的，故其为担保物权。这是质权与抵押权、留置权等担保物权相似之处。也是质权不用于用益物权之点。质权虽为物权，但其是对标的物的交换价值加以直接且排他的支配权。因此不论质权的标的为有体物动产还是权利，质权的内容都在于对其交换价值的支配。

　　2.质权具有从属性

　　质权为以担保债权为目的的权利，它与所担保的债权形成主从关系。被担保的主债权为主权利，担保主权利的质权为从权利。质权的从属性表现在三个方面：一是存在上的从属性。质权以主债权的存在为其存在前提。在主债权无效或其他原因而不存在时，质权也不能存在。二是转让上的从属性。主债权转让时，质权也随之移转；三是消灭上的从属性。主债权消灭。质权也当然随之消灭。

　　3.质权的不可分性

　　质权设定后，债权人就质押财产之全部行使其权利，质押财产分割、部分让与，债权分割、部分让与或部分清偿，均不影响质押权的存在。质权效力及于被担保债权的全部，及于标的全部，即质权人如债权原本或利息有一部未受清偿，也有留置及拍卖标的全部的权利，这是质权的不可分性。

　　4.质权的物上代位性与保全性

　　质权为价值权。质权人有权采取必要措施以保全质押财产的价值。当质押财产的价值非因质权人的过失而减少，足以危害质权人权利时，质权人有权就质押财产减少的价值要求质押人提供相应的担保——称为质权的保全性。当标的灭失毁损而受到赔偿金时（包括损害赔偿金与保险赔偿金），质权人有权就赔偿金优先受偿——称为质权的物上代位性。

　　农民甲因急需用钱购买农具，便与乙协商，向乙借款人民币2000元，约定一个月后归还。同时。双方又订立书面质押合同，规定由甲将自己的耕牛一头交于乙，作为担保。之后。甲将其耕牛牵到乙处交于乙．乙将2000元交于甲。在此期间，甲因农忙急需用牛耕地，即与乙协商用牛三天，乙同意。后甲的邻居丙也需用牛耕地，甲用完后将牛交于丙使用。此时．甲与乙的借款合同已过期限，甲未能按期偿还借款，乙即向法院起诉，要求变卖耕牛清偿债权。甲辩称，自己未将耕牛交于乙，甲不得以质权变卖该耕牛。

　　【注释】

　　1.质押是指债权人占有债务人或第三人移交的财产作债权担保。

　　2．质权是指债权人因担保债权，占有债务人或第三人移交的财产，就其卖得的价金优先受偿的权利。享有此权利的称“质权人”，其对方称“出质人”。

　　3．我国《民法通则》第八十九条规定了保证、抵押、定金、留置四种债的担保方式．其中抵押不包括质押担保。由于抵押和质押在是否转移占有上不同，抵押物不能转移占有，而出质的财产必须转移占有，因而在管理上有很大差别。为了完善物的担保制度，借鉴国外经验，担保法就把抵押和质押分开，对质押专门作了规定。

　　4．关于质押合同的内容，《担保法》第六十五条作了规定。其形式，《担保法》第六十四条之规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。”“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”

　　5．关于质押担保的范围，《担保法》第六十七条规定，“包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现债权的费用。质押合同另有规定的，按照规定。”

　　6．质押的种类：

　　(1)动产质押。它是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。《担保法》第六十六条还规定流质禁止．即“出质人和质权人在合同中不得约定在债务届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所

　　有。”此规定的目的在于保护出质人的利益。因为出质人如果以较大值的质物担保较小值的债权，当约定债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权因此自然转移为债权人所有，这对出质人是不公平的。过去的当铺就是押当人到期不赎回质物，则质物为当铺所有，损害了押当人的利益。流质禁止就从根本上否定了这种当的形式。

　　(2)权利质押。它是以所有权以外的可让与的财产权作为质权的标的的担保方式。包括：①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单和提单。②依法可以转让的股份、股票。③依法可以转让的商标专利权、专利权、著作权中的财产权。④依法可以质押的其他权利，这是对可以质押的权利作兜底规定。

　　【提问】

　　1.质押合同在质权人不占有质押物时是否有效?

　　2.乙是否有权要求变卖耕牛清偿债权?

　　【参考答案】

　　本案涉及质押合同在质权人不占有质押物时，是否继续有效的问题。

　　《合同法》第一百九十八条的规定：“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。”我国《担保法》第六十四条之规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。”“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”据此，我们认为，质押合同的成立必须具备以下几个实质要件：一是质押合同的行为人必须具备相应的行为能力；二是质押合同的行为人意思表示真实；三是质押合同的内容不违反法律及社会公共利益；四是质押合同的生效以出质人将质物移交质权人占有；五是质押合同必须以书面形式订立。本案中．甲与乙订立了书面质押合同，甲又将质物(即耕牛)交付于乙实际占有，此时，双方之间已形成质押法律关系，该合同符合法律规定的实质要件和形式要件，质押合同有效。在耕牛由乙占有期间，双方协商由甲使用耕牛，这一行为是否改变了质押合同的内容?从本案来看，甲将耕牛交于乙占有后，乙就享有了占有权，甲对耕牛则不享有使用权。双方协商由甲使用耕牛一段时间，甲的使用权仍受乙的质权的限制，这时，甲是在使用乙的占有物，双方的协议并未改变质押合同的内容。质物(耕牛)与质权人乙的分离是有条件的、暂时的，质权并未丧失，质押合同继续有效。因此，从本案来看。乙的请求是合理的。