訴訟擔保

出自 MBA智库百科(https://wiki.mbalib.com/)

訴訟擔保(Assurance Of Litigation)

　　訴訟擔保是指法院在受理案件之前或訴訟過程中應被告的請求要求原告提供一筆資金或財產，以對其敗訴後因訴訟產生的費用及可能給被告造成的損害進行擔保的制度。

　　根據《民事合同法》規定，人民法院採取訴訟保全和先予執行措施時，或者在執行案件過程中，根據案件實際情況，可責令有關當事人提供擔保，這便是訴訟擔保。訴訟擔保分別規定在以下三種程式中：

　　(1)財產保全措施中的擔保，主要有如下幾種情況。

　　根據《民事訴訟法》第九十二條、第九十三條規定，民事訴訟一方當事人在訴訟過程中向人民法院提出財產保全措施申請的，人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請；當事人訴前提出申請的，應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。根據《民事訴訟法》第九十五條規定，被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。在涉外訴訟中民訴法也作了類似規定。《民事訴訟法》第一百五十二條規定：人民法院裁定准許財產保全後，被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。

　　(2)先予執行中的擔保。

　　《民事訴訟法》第九十八條規定：“當事人一方向人民法院請求先予執行的，人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。”

　　(3)執行程式中的擔保。

　　《民事訴訟法》第二百一十二條規定：“在執行中，被執行人向人民法院提供擔保，並經申請執行人同意的，人民法院可以決定暫緩執行的期限。被執行人逾期仍不履行的，人民法院有權執行被執行人的擔保財產或者擔保人的財產。”

　　對於訴訟擔保當事人可以採取提供物的擔保方式(即由當事人或者第三人提供一定的財產作抵押)作為擔保，也可採取提供人的擔保方式即保證方式作擔保。

　　一、存在的主要問題。

　　1、無擔保或不恰當擔保。民事訴訟法規定，對申請訴訟保全和先予執行的申請人，可以責令其提供擔保。不提供擔保的情況應由案件承辦人員嚴格把握，主要是應考慮申請人的財產況狀及將來判決的執行情況。但少數承辦人由於不嚴格依法審查，或者對案件先入為主，認為申請人肯定會敗訴，而對申請錯誤或申請人敗訴後的法律後果考慮不足，對一些本慶提供擔保的而不責令提供擔保，造成有申請而無擔保。也有個別承辦人，不考慮案件何和當事人實際情況，對完全有能力賠償被申請人因訴訟保全所遭受的損失的申請人，或本來生活困難，要求追索贍養費、撫養費、撫育費、撫恤金或勞動報酬的申請人，本來法律關係很明確，事實也清楚，卻一味硬性強調提供擔保，造成不恰當擔保。

　　2、虛設擔保。一些當事人在提出申請時，在申請書上寫上以什麼資產作擔保，案件承辦人員根本未對擔保物進行認真的審查，因而出現了諸如擔保物根本不存在，或申請人對擔保物不享有所有權等現象，造成擔保落空，形同虛設。

　　3、擔保物不足值。申請人提供的擔保物的價值與申請保全和先予招待的標的額應相當。但一些案件承辦人只是讓申請人象徵性地提供一點擔保物，造成權利與義務不對等，出現所申請的標的額與擔保額相差懸殊的不合理現象。

　　4、對擔保人的資格及擔保能力審查不嚴。擔保一般是以財產進行擔保，但有些申請人自己不能提供財產擔保而向法院提供人擔保人。一些承辦人員忽略對擔保人的資格和擔保能力的審查，而只簡單地相信擔保人的一紙擔保書。有的甚至把依法不能作為擔保人的國家機關等作為擔保人。

　　5、對擔保物審查不嚴，把依法不能作為擔保物的財產按擔保物處理。

　　6、對申請人所提供的擔保物沒有採取合法有效的措施予以控制，造成擔保物失控。早班人按人民法院的要求提供了足值的合法的擔保財產後，對這些擔保物如何處置，長期以來沒有形成一個統一的規定，在多是對申請人所提供的擔保物仍交與申請人保管、使用，申請人可能任意處分它們，而人民法院根本沒有實際控制這些擔保物，因此擔保物毀壞、滅失的現象時有發生，使擔保沒有實際意義。

　　二、以上問題所帶來的危害。

　　1、無擔保或不恰當擔保、 虛設物不足值，這些現象，比較多地發生在關係案、人情案之中，承辦人出於關係、人情方面的考慮，對申請人是否提供擔保不作嚴格要求，對擔保物是否存在、是否足值等問題不作認真審查，不嚴格按法律規定的程式辦理，造成執法程式上的錯誤，也容易導致實體處理上的誤判，造成錯案。

　　2、當申請錯誤或申請人敗訴後，被申請人因財產保全或先予執行所遭受的損失難以得到及時、足額的賠償。

　　3、違法進行財產保全，容易引起國家賠償。

　　三、解決問題的對策。

　　要解決這些問題，首先應提高審判人員的業務素質，增強其對訴訟擔保存在的問題所帶來的危害性的認識，嚴格依法辦案，特別是要重視程式上的問題，要認真審查有無擔保、擔保物是否足值、擔保人是否合法、是否有擔保能力等，杜絕辦關係案、人情案。嚴格執行錯案追究制度，對因違法辦案造成國家賠償的，應依法對直接責任人進行追償。其次，要嚴格財產保全裁定書和先予執行裁定書的審批制度，重點審查有無擔保、應不應該提供擔保。目前，這兩種裁定都是採用填充式法律文書，事先已加蓋了院印，審判人員辦案要用時填好相關內容後送達便產生法律效力，庭長和主管院長很難把關。筆者認為，對申請人提供的擔保物應按民事訴訟法的有關規定予以查封、扣押、凍結。對有擔保內容的財產保全或先予招待的裁定，應與查封、扣押、凍結擔保物的裁定一併審批；如應提供擔保物而未提供，或對擔保物未採取扣押、查封、凍結的，庭長、院長對財產保全或先予執行的裁定就不予審批，使人民法院能真正依法控制擔保物，徹底改變過去那種有無擔保、擔保物在哪裡誰都不知道的局面。

　　“所謂‘擔保’，即‘債權’保全制度”。對於民事擔保，《擔保法》已經有了比較明確的規定，比如擔保主體，比如掐保的法律後果，但對於訴訟擔保，法律則少有規定，一般人想當然認為應該適用《擔保法》的規定，但筆者卻有不同的看法。

　　確實，因為同屬擔保關係，而“擔保關係，是由道德信義所支配，可以說是由各種義務所約束的一種關係。特別是設定者負有維持擔保價值的義務。”因此，訴訟擔保與民事擔保在本質和目的上應該是基本相同的，兩者有很多相通的地方，比如，都屬於“債”的保全，均是義務人以自身或他人的財產為將來可能發生的義務不履行做擔保，但更為明顯的是兩者其實是不同範疇的法律行為，其區別在於：

　　1．兩者的範疇不同。民事擔保發生在民商事行為中，為平等主體為建立某種經濟關係通過自行約定而創設的一種法律關係，本質上屬於私權的範疇，而訴訟擔保發生在訴訟過程中或之前，都與訴訟活動有關，是基於一種特殊的情況即希望法院從事一種特殊行為而創設的法律關係，其本質是一種訴訟法律關係，屬於公權的範疇。

　　2．兩者產生的法律依據不同。民事擔保基於《民法通則》、《擔保法》等民商事法律產生，而訴訟擔保依據《民事訴訟法》及其相關的司法解釋產生。

　　3．兩者的目的不同。民事擔保的目的是為了保證債權的實現，訴訟擔保根據發生階段的不同其目的亦有所不同。在財產保全和先予執行階段，對被申請人來說，是為了保障其利益不至於因申請人的錯誤申請而遭受損害；對申請人來說，法院要求被申請人提供擔保以解除保全是為了防止被申請人轉移財產，逃避其最終可能承擔的義務，保障其合法權利的最終實現。在執行階段，被執行人提供掃保的目的是為了阻卻和延緩執行，以免被執行人因強制執行導致重大損失，同時又不至於因暫緩執行期間被執行人喪失履行能力而最終無法履行判決。

　　4．兩者所擔保的內容不同。民事擔保的內容是當債務人無法履行到期債務時，由擔保人代為清償債務。訴訟擔保的內容是為了保證申請人或被申請人的合法權益，不至於在訴訟活動中，因當事人的錯誤申請而遭到不必要的損失。

　　5．兩者所指向的對象不同。民事擔保的對象是債權人，作為一種從合同，其僅僅是依賴於主合同而產生，也必將隨著主合同的消滅而消滅；訴訟擔保的對象是法院，其不是依據合同關係而產生的，而是基於訴訟的關係而產生，也將隨著訴訟的結束而消滅。但訴訟並非訴訟擔保消滅的惟一理由，事實上，隨著申請人對擔保申請的撤回或當事人雙方對爭議對象達成一致意見，也可能產生消滅訴訟擔保的後果。

　　6．兩者的啟動條件不同。民事擔保的啟動只能在約定的情況下發生，即債務人未依照主合同的約定履行債務，擔保人的責任才會啟動；訴訟擔保則是在當事人認為需要請求法院履行特定的行為時，即採取財產保全措施或暫緩執行時，擔保才啟動，而且最後不一定會產生擔保責任履行的後果。

　　7．兩者的生效要件不同。民事擔保的生效通常需要履行一定的法定程式，如抵押的生效需要進行登記，否則不能生效；而訴訟擔保的生效只需要法院的審查，如果人民法院認為符合條件的，則擔保就可以生效，無須其他機關的介入。

　　8．兩者的法律後果不盡相同。民事擔保因約定的事由發生後，其後果通常是由作為擔保人的第三人代為清償債務，然後由擔保人向債務人追償；訴訟擔保通常是由訴訟當事人作為擔保人的，因此在法定的招保事由發生後，只產生人民法院直接執行訴訟當事人(擔保人)擔保財產的後果。

• 民事擔保