獨立擔保

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　　獨立擔保是指擔保人對受益人作出的保證當受益人提交符合承保書條款規定的簡單索款請求或附有其他單據文件的索款請求時,即向其支付一定金額的獨立承諾。在國際慣例中,獨立擔保包括獨立保證(又稱獨立保函或見索即付保函)和備用信用證兩種形式。獨立擔保吸收和借鑒了信用證的運作機制,是一種獨立的擔保履行之付款承諾,從而不同於傳統的從屬性擔保。獨立擔保的出現被認為是“對傳統擔保的最嚴厲挑戰和最重要創新”,是“對傳統擔保制度的徹底“顛覆”。

　　(一)傳統的物的擔保的不足

　　擔保主要有物的擔保和人的擔保兩大類。物的擔保包括抵押、質押和留置;人的擔保即為保證。就客觀效果而言,物的擔保可能更為可靠,更有利於債權人債權的實現。但在國際經濟貿易活動中,人的擔保卻是優於物的擔保而使用更為廣泛。出現這種似乎有悖於常理的現象的主要原因在於,在涉外擔保的情形下,物的擔保面臨著(1)跨國訴訟的不便;(2)擔保物跨國登記的不便;(3)擔保物價值可能減損;(4)如果抵押人在抵押期間有不當的行為,債權人也是很難體察;(5)傳統的擔保物權具有從屬性,其效力決定於其所擔保的債權。主債權無效,擔保債權不可能發生效力;在擔保物權實現之時,所擔保的債權也必須存在。所以,債權人(抵押權人)的風險是很大的。

　　(二)傳統的人的擔保的不足

　　鑒於物的擔保存在著上述缺陷,故而在國際經濟貿易中通常採用人的擔保,或是物的擔保的同時加上人的擔保,以更加方便和可靠地保障債權人的債權。擔保人可以是自然人,但更多的是公司、企業、銀行、保險公司或是政府等。在國際經濟貿易活動中,更多的又是由實力雄厚信譽較佳的銀行、保險公司或擔保公司來作為擔保人。然而,由於傳統保證存在一些不足,致使其在國際經濟貿易中的價值大打折扣。 首先,從屬性和補充性特點對債權人的權益之保障極為不利。一般認為,在傳統的保證中,保證合同相對於主合同而言是從合同。保證債務的發生是以主債務的存在為前提,保證的責任範圍取決於主債務,不得超過主債務。保證債務隨著主債務的消滅而消滅。在這樣一個保證合同中,只有當主債務人不履行其債務時保證人才承擔第二性的代替履行的責任。這就導致保證人往往以各種抗辯權對抗債權人,如檢索抗辯、時效抗辯等,使債權人的要求得不到滿足,或不得不進入複雜的訴訟程式,耗時耗資,合法權益得不到很好的保護。

　　其次,當保證人為銀行時,其收費不多,希望的是操作簡單易行,責任明確,卻不希望卷入到基礎合同可能產生的種種利害衝突和法律糾紛之中。“只要提出索賠,假定提交了正確的單據,保證人將嚴格償付索賠並借記被保證人/承包商的賬戶”。所以,在第二次世界大戰之後,為了剋服傳統的人的擔保之不足,發展了一種新型的人的擔保方式,即獨立擔保。

(三)擔保方式的創新——獨立擔保

　　在國際經濟貿易活動的談判中,債權人為了避免以後發生糾紛時的複雜程式和種種抗辯事由導致的權益得不到保障,往往會要求債務人提供以下擔保形式:擔保人向債權人承擔的保證責任是獨立於基礎交易的,一旦債權人認為債務人違約而按照擔保文件約定的要求向擔保人提出付款請求時,擔保人即應付款,而不得主張依基礎交易合同產生的抗辯,更不能主張檢索抗辯權,這就是獨立擔保。在實踐中擔保人多為銀行或保險公司,獨立擔保的具體表現形式在美國為備用信用證,大陸法系中則多為獨立保函。

　　獨立擔保在很大程度上剋服了傳統擔保方式的不足與缺陷,同時也存在較大的風險。總體上看,獨立擔保對債權人確實非常有利,而對債務人卻相對較為苛刻和不利。為此,西方市場經濟較為發達和法律制度較為完善的國家均對其爭議良久,贊成和反對者均有。

　　(一)肯定說

　　肯定者認為,獨立擔保的優點是很多的。

　　首先,對債權人的權益之保障極為有利。因為傳統的保證具有從屬性和補充性,即主債務人承擔第一性的付款責任,擔保人承擔第二性的付款責任,付款的依據是債務人不履行基礎合同的“事實”。從而導致擔保人往往以各種抗辯權對抗債權人,使債權人的要求得不到滿足,或不得不進行複雜的訴訟程式,耗時耗資。而在獨立擔保中只要受益人(債權人)提交符合要求的相應文件請求付款,擔保人就應當履行付款義務,不再享有根據基礎合同產生的抗辯權。“隨著世界經濟全球化和經濟交往電子化及信息時代的到來,國際經濟交往當事人各方都不僅要求交易的達成和履行應謹慎而迅速,對違約的救濟也註重講究時間效率。”因此,發展獨立擔保這種新型擔保形式,既有利於債權人的保護,也符合經濟發展的潮流。

　　其次,國際貿易實務中擔保人一般為銀行,擔保銀行在開展擔保業務時希望的是操作簡單易行,責任明確,而不希望卷入到基礎合同可能產生的種種利害衝突和法律糾紛之中。“擔保人要求適用商業信用證的做法,即銀行只審查單據,不審查貨物的質量。這種主張是完全合理的。銀行沒有充當法官審查合同履行的能力、時間和任務”。

　　最後,對債務人來說也是有利可圖的。在國際經濟貿易中,債務人也可以採取向債權人提供一筆保證金或以有價證券質押作為擔保方式。但這對債務人來說等於凍結了他的現金或有價證券,對其資金周轉是十分不利的,獨立擔保則可以避免這一弊端。

　　(二)否定說

　　否定者的理由主要有:一是過去的法學理論一般認為,“無從屬性者,即無保證可言”。把擔保獨立於被擔保的合同是否歪曲擔保的性質?其次是認為獨立擔保對擔保人的責任過於嚴厲,損害了擔保人的權利。而最主要的否定觀點是,獨立擔保容易導致欺詐和濫用權利。

　　獨立擔保作為經濟貿易發展之產物,有其合理的必然性。首先,我們不必拘泥於傳統的理論,否則就無法創新和與時俱進。在獨立擔保出現以前,連帶責任保證和最高額抵押就對擔保的從屬性進行了突破。連帶責任保證中保證人喪失其先訴抗辯權,從該點來看,連帶責任與一般責任保證相比有一定程度上的獨立性。而最高額抵押擔保則在成立上、存續上、消滅上都不具有從屬性。“最高額抵押的設定先於所擔保債權的發生。在決算前,某一債權的消滅並不導致最高額抵押的消滅。某一債權的轉讓,抵押權也不隨之轉移。與普通抵押的從屬性有別,最高額抵押具有典型的相對獨立性。”

　　其次,認為對擔保人責任過於嚴厲之說是沒有說服力的。在契約自由的市場經濟中,只要擔保人清楚獨立保函條款之嚴厲而自願出具,不宜認為是損害了擔保人的權利,國家也不宜干預。在追求效率的同時,獨立擔保也沒有拋棄法律所追求的公平。欺詐例外原則作為救濟方式,就是一種矯正的公平。在運作機制良好的情形下,獨立擔保實現了“三方共贏”。

　　第三,任何制度都不可能是完美無暇的,信用證中也存在受益人欺詐與濫用權利的可能,但並沒有使人們對這一“國際貿易的生命線”加以否定。獨立擔保存在的問題可以進一步研究探討並加以完善,但不能因此“因噎廢食”即輕易否定之。

　　在我國既有國際貿易中的獨立擔保業務,如備用信用證和見索即付保函;也存在國內經濟貿易中的獨立擔保業務,筆者在實務中接觸較多的是銀行出具的見索即付保函。那麼獨立擔保在我國的法律效力又是怎樣呢?

　　最高人民法院在“湖南機械進出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進口合同糾紛”一案中認為,海南公司的擔保合同中雖然有“本擔保函不因委托人的原因導致代理進口協議書無效而失去擔保責任”的約定,但在國內民事活動中不應採取此種獨立擔保方式,因此該約定無效,對此應當按照《擔保法》第五條第一款的規定,認定該擔保合同因主合同無效而無效。由此可以看出,最高人民法院的態度是區分國際和國內,認為國際間是當事人自治領域,所以承認國際貿易中獨立擔保的法律效力;而對國內企業、銀行之間的獨立擔保則採取否定態度,不承認當事人約定的法律效力,目的是防止欺詐和濫用權利。但是,對獨立擔保採取內外有別的做法是不適當的。主要理由有:

　　1.無論是國際或國內經濟貿易中的獨立擔保,都屬於當事人意思自治。提高經濟效率和尊重當事人意思自治的要求,使得大多數國家和國際社會都認可了獨立擔保在國際和國內經濟貿易中的效力,並制定了一些相關的國內法律、國際公約和國際慣例。Roy Goode教授就曾經指出,“儘管見索即付保函主要是在國際貿易中簽發的,但URDG的適用範圍並不限於國際交易中的擔保,它有時也可適用於為國內交易出具的擔保,只要擔保中表明遵循URDG即可。”這表明,獨立擔保在國際和國內貿易的實踐中都是存在的。如果當事人無法接受獨立擔保,其可以選擇傳統的從屬性擔保方式。

　　2.無論是國際或國內經濟貿易中的獨立擔保,都存在一定的欺詐或濫用權利等風險。但獨立擔保是借鑒了信用證的運作機制,即獨立性原則和欺詐例外原則,在運作機制良好的情形下,獨立擔保能夠實現債權人、擔保人和債務人的“三方共贏”。

　　3. 在我國目前沒有關於獨立擔保的專門立法,但一般認為並不限制獨立擔保,學理和實務上普遍認為的法律依據是《擔保法》第五條的規定,“擔保合同是主合同的從合同。主合同無效,擔保合同無效。擔保合同另有約定的,按照約定。”該條文後半部分的規定實際上是承認合同當事人可以通過合同約定改變保證合同的從屬性而使之成為獨立保證。而且我國也承認在沒有明文規定的情況下國際慣例的效力。另根據《境內機構對外擔保管理辦法》第二條和《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》第七條之規定,我國對外擔保的形式包括備用信用證和保函等。

　　最後要指出的是,我國對獨立擔保在國內經濟活動中的效力還存在司法不統一的問題。我國不是判例法系國家,最高法院也沒有對國內獨立擔保效力問題作出司法解釋,其判例對下級法院並無當然的約束力,各地法院在許多涉及獨立擔保合同案件中對其效力的判定結果也並非一致,有的地方實際上也承認了獨立擔保在國內的有效性。

　　1.社會經濟現實的需要

　　建立我國獨立擔保制度是社會經濟現實的需要，主要表現在以下三個方面。(1)獨立擔保行為在我國早已存在，只是缺少理論的指導和法律的規範。根據張向東編著的《對外擔保》一書第128-207頁介紹的六個案例，案件涉及到獨立擔保的設定都發生在八十年代初期，這說明我國企業在國際貿易中很早就開始接受和使用獨立擔保了。讀者也可能在外貿部門的同志處瞭解更多的關於使用獨立擔保的案例。可惜至今沒有較全面的規範性文件調整這些經濟活動。(2)在銀行擔保領域，1989年的《中國人民建設銀行外匯擔保辦法》第四條及1990年中國農業銀行《外匯擔保管理暫行辦法》第六條等有類似的規定，兩個辦法的實施為我國銀行開展擔保活動發揮了重要作用。但是這些規定過於簡陋，以致於很多基本的內容都沒能作出完整的規定，並且銀行擔保合同本身往往也存在許多問題，如合同生效日期、生效條件、不清楚明白，銀行承擔的付款責任不明確以及合同選擇的準據法不妥當等等。(3)國際擔保中，信用擔保比財產擔保更為廣泛地使用，而在信用擔保中，新型的獨立性擔保又比傳統的從屬性擔保更受當事人的歡迎。在我國關於獨立擔保的相關規範性文件簡陋和過時，不少擔保合同本身存在的漏洞和缺陷。社會經濟現實呼喚完善的獨立擔保制度的建立。

　　2.完善我國擔保立法的需要

　　首先，自改革開放以來，我國涉外立法一直都採取開明務實的立場。對於國際經濟貿易形成的國際慣例都表示遵從。早在1985年《涉外經濟合同法》中就有：中華人民共和國法律未作規定的，可以適用國際慣例。但是與獨立擔保制度相關的國際慣例較多，如《合同擔保統一規則》，《見索即付統一規則》及《合同保函統一規則》等等。這些慣例供當事人選擇適用。一方面方便了國際經貿當事人選擇慣例；另一方面，也無端地給當事人增添了麻煩，他們往往為確定所適用的慣例而爭執不下。

　　其次，我國專業銀行在1995年已基本改製為商業銀行，過去的部門規章需要補充和完善，併進一步提高其位價。一則可以適用WTO關於透明度的要求，二則可以為我國銀行擔保，特別是銀行獨立擔保提供較詳盡的操作規程。

　　1.完善《擔保法》第五條

　　首先，我們應該進一步加強獨立擔保的比較研究和相關專著的譯評工作；其次，要逐步推出一些案例，最好由最高人民法院公佈，讓全國法院及相關當事人能熟悉其基本內容。在此基礎上完成獨立擔保的立法就不是難事了。可以把它寫入《擔保法》的立法解釋中，也可以寫入將要頒佈的民法典中去，然後再用立法解釋或行政規章完整地表述其操作方式。這樣就能為我國的涉外經貿活動解決不少的關於擔保方面的問題，並提供獨立擔保的法律支持。不僅如此，獨立擔保制度還可以用來支持國內經濟交往，保證監督專款專用就屬於這種性質 的擔保。建議我國《擔保法》第五條應增加第三款：獨立擔保合同依照中國人民銀行的有關規定辦理，沒有規定的可以適用國際慣例的規定。

　　2.重新頒佈行政規章

　　我國法律對新型的獨立擔保應有明確的規定。我國現有的關於獨立擔保的規定不明確，“獨立擔保”至今還未曾出現在我國法律、法規的條件中，並且相關規定散見於各專業銀行和人民銀行的管理文件中。由於各專業銀行的規定只是本系統的內部規定，一般不具有對外的約束力。除中國人民銀行外，其它專業銀行都已經改製為商業銀行，其規定不再具有部門規章性質了。這樣，一旦銀行開立的擔保條款不完整或者不明確，就沒有相應的法律來補充，發生此類糾紛將導致無法可依或只能類推適用民法的有關規定。這種狀況不利於促進獨立 擔保業務在我國銀行的開展，因為銀行成為多功能的機構已成為世界範圍的大勢所趨；也不利於維護我國銀行的國際信譽。因此，筆者建議先由中國人民銀行借鑒《見索即付擔保統一規則》和聯合國《獨立擔保和備用信用證公約》的規定製定有關規範性文件來調整獨立擔保的相關事項。人民銀行的規範性文件除了參考前述國際慣例和國際公約的內容外，還要特別註意針對我國目前獨立擔保特別是銀行獨立擔保中存在的問題，例如，擔保的生效日期、生效條件不嚴密，付款責任不明確，減責減額條款模糊不清等等，向當事人推介保函或擔保書的格式和範本，以保證資金的合理融通和營運安全。

　　3.參加《獨立擔保和備用信用證公約》

　　我國既然參加了聯合國《獨立擔保和備用信用證公約》的起草和討論，同時我們也有了獨立擔保的基本實踐，並且該公約已經於2000年1月1日生效，我國可以考慮在適當的時候加入該公約，並以之為法律框架來建立和完善我國獨立擔保制度。

　　參加《公約》的優點在於能夠節約當事人為選擇擔保方面的國際慣例所花費的時間，並能有效建立我國獨立擔保制度。首先，獨立擔保制度既充分保障了債權人的利益，比用實物現金擔保又減少了債務人的開支，降低了債務人的履約成本，提高了雙方的經濟效益。第二，獨立擔保可以通過擔保人對受益人索賠的監督來減少債務人面臨的受益人欺詐的風險，從而使各方的權利義務趨於平衡。第三，參加《公約》，使擔保不涉及到基礎合同交易各方的糾紛，銀行等擔保機構樂意提供這種擔保服務。最後，公約本身還為我們在承保的形式及內容、當事人的權利義務、臨時司法措施及可適用法律的選擇諸方面提供了寶貴的可供借鑒的立法經驗。