獨立保函

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　　所謂獨立保函，其實是狹義的獨立保證。國際商會《見索即付擔保統一規則》第2條將獨立保證定義為：“見索即付保證，不管其如何命名，是指由銀行、保險公司或其他組織或個人以書面形式出具的，表示只要憑付款要求聲明或符合擔保文件規定就可以從他那裡獲得付款的保證、擔保或其他付款承諾。”在我國，獨立保證在對外經濟交往中被廣泛使用。儘管就立法層面而言，尚缺乏對獨立保函全面系統的規定，但司法實踐中，已經出現了不少有關獨立保函的案件。其做法可以歸結為：獨立保函只適用於涉外商事海事活動，而不能適用於國內保證。

　　1、按獨立保函運作機構的不同劃分

　　（1）直接獨立保函

　　（2）間接獨立保函

　　2、按獨立保函的付款條件不同劃分

　　（1）見索即付獨立保函

　　（2）提交第三方單據付款獨立保函

　　（3）提交仲裁裁決或法院判決付款獨立保函

　　3、按獨立保函的用途不同劃分

　　（1）付款保函

　　（2）預付款保函

　　（3）借款保函

　　（4）透支保函

　　（5）補償貿易保函

　　（6）履約保函

　　（7）租賃保函

　　（8）投標保函

　　（9）質量保函

　　（10）維修保函

　　（11）關稅保付保函

　　1、保證人付款義務的抽象性

　　2、保證人擔保的獨立性

　　3、保證人擔保責任確定一句的單據化

　　4、單據與擔保條款的一致性（相符性）

　　5、清償債務的第一性

　　6、保證人審查的錶面性

　　獨立保函產生的原因與前提是基礎合同，保函的運行指引是保函開立委托合同，但保函一經開除即獨立於前述兩個合同，保證人只依據保函的規定對受益人承擔擔保責任。由以上的關係可以看出，獨立保函至少涉及到當事人之間的基礎合同、委托合同、擔保合同的權益。為全面保護各自的合同權益，而保函的運行又只依據保函本身的條款內容。因此，各當事人對保函的條款內容非常重視。儘管各國擔保法律制度的差異，保函格式各有不同，但主要條款內容基本還是一致的。

　　獨立保函主要條款介紹：

　　1、保函獨立性條款

　　2、基礎交易關係參照條款

　　3、先決條件條款

　　4、擔保義務條款

　　5、有效期條款（包括生效日期、失效日期等）

　　6、延期條款

　　7、保函文本退還條款

　　8、擔保的最高金額及支付貨幣條款

　　9、擔保金額遞減條款

　　10、付款時間和延遲利息條款

　　11、基礎合同變更對保函的影響條款

　　12、保函轉讓及基礎合同轉讓條款

　　13、抵消條款

　　14、司法管轄權與法律使用條款

　　（1）保函申請人（主債務人）與（受益人）之間的基礎合同，是產生獨立保函的原因與前提。但保函一經開立，該基礎合同即不再影響保函合同，此即保函的獨立性原則。

　　（2）保函申請人（主債務人）與保證人之間的委托合同，是開立保函的直接依據與指引。但保函一經開立，該合同也不再影響保函合同，同樣支持保函的獨立性原則。

　　（3）保證人與受益人（主債務人）之間的獨立保函。該合同以前述兩個合同為前提、指引，但一經開立，則獨立於前述兩個合同。

　　1.關於涉外因素的認定

　　從我國當前的司法實踐看，凡具有涉外因素的保證均有獨立保函適用的餘地。應予說明的是，儘管涉外保證的典型形態是跨國（或跨區）保證，但其並不限於跨國（或跨區）保證。涉外保證包括內資外保與外資內保兩種情形，其所謂的“外”既包括中國境外機構，也包括我國境內的外資金融機構。也就是說，我國境內的金融機構與我國境內的外資金融機構之間發生的擔保關係，屬於我國境內的經濟活動，但因其具有涉外性，因此可以適用獨立保證。就此而言，獨立保函不適用於國內保證的提法，並非沒有討論的餘地。涉外因素的認定應針對基礎合同還是保證關係？我們認為，應著眼於保證關係本身而非基礎合同關係來考察。因此，即便某一基礎交易是國際經濟活動或涉外活動，但保函關係發生在我國金融機構與我國當事人之間的，保函關係即為國內關係，沒有獨立保函的適用。在間接保函中，此種區分尤為重要。

　　如何識別一個保證究竟是獨立保函還是從屬性保證？我們認為，應堅持以從屬性保證為原則，獨立保函為例外的適用原則。據此，只有當事人有明確的承擔獨立擔保的意思，才能認定某一個保函為獨立保函。具體應區別以下幾種情形來識別：

　　（1）擔保合同（保函）事前或事後明確約定適用《見索即付保函統一規則》（以下簡稱《規則》）的。需要強調的是，由於《規則》作為國際慣例，其在適用上僅具任意性規則，本身沒有強制約束力。因此，只有當事人明確將其併入擔保合同，才對當事人產生約束力，並約束法官。

　　（2）擔保合同明確約定“見索即付”或“無條件和/或不可撤銷”等內容的，一般應認定為獨立保函。如果合同中保函有與保函獨立性相悖的內容時，應認定與保函獨立性相悖的條款無效。當然，如果保函名稱雖稱之為獨立保函，但其他主要條款的規定明顯地否定了其獨立性，應根據其實質性內容而不是合同的形式名稱來認定保函的法律性質。

　　（3）儘管沒有明確表明，但經探究真意後，如能確定為獨立保函的，也可認定為獨立保函。此時應結合交易關係，綜合考慮合同條款來認定。如約定不明或約定有矛盾的，應認為是從屬性保證。如可認為類似於“我承諾一經你書面請求，在不超過1000萬DM的範圍內，立即償付你請求的數額”之類的約定，是有關獨立保函的約定。

　　對此，應區分內資外保和外資內保兩種情形。就內資外保而言，如當事人並未約定准據法的，則不論是根據我國的衝突法規則，還是根據《規則》，均應適用擔保銀行所在地的法律，即我國法律。在準據法的確定上，當然也有意思自治原則的適用，但我國對其的控制是比較嚴格的。因為內資外保涉及外匯管制問題，一般須經審批。因此，即便當事人約定了適用域外法，但如因此而規避了審批，實踐中一般都均定其構成法律規避，從而認定此種約定無效，並最終導致適用我國法律。在最高人民法院審理的(2002)民四終字第6號中銀香港公司訴巨集業公司等擔保合同糾紛案中，當事人雖然在獨立擔保契約中約定適用香港的法律，但由於香港特別行政區與我國內地分屬於不同的法域，根據最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若幹問題的意見》第一百九十四條所確立的原則，涉外合同當事人選擇法律適用時，不得規避我國強制性或者禁止性法律規範。我國內地對於對外擔保有強制性的規定，本案擔保契約如果適用香港法律，顯然規避了上述強制性規定，故本案當事人關於擔保契約適用香港法律的約定不發生法律效力。根據最密切聯繫原則，本案糾紛應適用我國內地的法律。至於外資內保，因其一般不涉及外匯管制，因此相對來說，當事人的意思自治空間更大。此類案件一者其管轄權往往不在我國法院（根據衝突法規則或《規則》，此類案件應歸擔保銀行所在地法院管轄），二者也可能是因為約定仲裁的緣故，實踐中並不多見。