見索即付保函

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　　見索即付保函是擔保人憑在保函有效期內提交的符合保函條件的要求書（通常是書面形式）及保函規定的任何其他單據支付某一規定的或某一最大限額的付款承諾。該定義的含義比《見索即付保函統一規則》第2條（a）款的定義要略微廣一些，該款僅限定於應第三方要求而出具（相對於保函出具人為自己出具）的規定憑書面要求及其他規定單據付款的書面保函。絕大多數見索即付保函規定憑首次書面要求書付款。而不需提交任何其他單據。這也反映了該保函之現金保證的起源及多數業主傳統的市場優勢地位。

　　見索即付保函是一種獨立的付款保證。儘管該保證旨在保障受益人在基礎合同項下不受損失，但它獨立於申請人和受益人之間的基礎合同，並構成擔保人和受益人之間的第一性承諾，該承諾自保函開出後即產生約束力。

　　儘管見索即付保函的形式和內容各有不同，變化很大，但所有正確開立的保函都必須包含某些關鍵要素，例如：當事人名稱，基礎合同引述，保函金額或最大金額及增減條款，付款幣別，用於要求減額或失效目的所需提交的單據，有效期或其他有效期規定以及展期條款，保函簽發日期。

　　在直接保函情況下，當事人應明確為委托人、擔保人和受益人。在間接保函情況下，保函必須明確委托人、擔保人和受益人，而反擔保函必須明確委托人、指示人和擔保人，也可明確受益人，保函可直接通知或轉遞給受益人，也可通過通知行，但通知行除了核驗保函簽字的錶面真實性外，並不承擔保函項下的任何責任。見索即付保函的核心是其單據特征。保函所確立的權利和責任取決於保函條款及保函規定提交的單據，而不需查明客觀事實。

　　當一企業準備與另一方簽訂購貨或建築合同時，會希望能得到該方如期履約的保證，尤其在雙方首次發生業務關係時更是如此。在以往的國際貿易業務交往中，要求提供現金做保證是很常見的。然而，隨著國際貿易的發展，這種保證方式使貿易伙伴難以承受，於是，一種新的更便利的擔保形式應運而生，即由銀行開出以買方或雇主為受益人的見索即付的書面保證。此類書面保證即現在所稱的擔保、保函、見索即付保函及備用信用證。從法律角廢看，這些名稱意義相同。但有一點很關鍵，即作為現金保證的替代物，見索即付保函的基本功能是向受益人提供針對基礎合同另一方的快速金錢補償。為達此目的，見索即付保函具有了第一性的付款責任和單據化的特征。就是說，與受制於他人之債務或違約的保證書相比，見索即付保函僅憑一份書面要求書及任何保函規定的其他單據即應將款項賠付給受益人。而保證書卻要求提供實際的違約證明，併在保函規定最高限額內賠付由於違約而給受益人造成的實際損失。因此，原則上講，見索即付保函之擔保人必須對保函限額內的任何要求付款，而不管委托人是否確實違約及受益人實際所遭受的損失有多大。

　　見索即付保函最常用於建築合同和國際貨物銷售合同。跟單信用證的作用在於保證交貨人能得到貨款，而見索即付保函旨在保障另一方（業主或買方）的利益，以防止供貨人或合約另一方不履約或不完全履約。多數見索即付保函由銀行出具，然而，近年來其他非銀行金融機構也可開具。URDG條款對銀行及出具保函的其他非銀行機構均具約束力。根據用途的不同，見索即付保函可分為投標保函、履約保函、預付款保函、留置金保函和維修保函。

　　在招標時，評標的基本條件之一是投標人必須保證其中標後簽訂合約並及時開出相應的履約保函或投標保函中要求的任何保函，同時保證不隨意改標、撤標。按規定標價比例開立的投標保函的目的是在投標人違反其保證時保障受益人（招標人）的利益。

　　如果投標人中標而未能如期簽約，也沒有提交必要的履約保函或其他保函，或在效期內撤標，受益人可向擔保人要求規定的金額以補償他在重新授標過程中所遇到的麻煩、發生的費用以及其他有關該合同的額外開支。

　　狹義上講，履約保函是對合同從開始到結束的主要責任履行的擔保。履約保函按合同金額的規定比例出具。在主要職責履行的過程中，當事人之間的關係也有階段之分，而且在每階段都有不同的職責和義務。

　　基礎合同可規定委托人有權在履約前得到一定金額的預付款。預付款保函（或還款保函）是在有關的履約責任未能完成的情況下用於保障受益人收回預付款的權利。

　　工程合同通常規定分階段憑建築師或工程師的證明付款，但業主會在一定時期內留置一定比例的階段付款作為防止缺陷的保障措施。業主可能會同意憑一份留置金保函釋放留置金，如以後發現工程缺陷或合約方未能完成合同，業主即可憑此索回釋放的留置金。其他形式的留置均可同樣處理。

　　工程合同通常規定在工程完工後業主在一段時間內（維修期或質量保證期）扣留一部分款項以備補償責任期內因質量缺陷或故障所造成的損失，但業主可憑一份按合同規定比例出具的維修保函釋放這部分留置金。

　　1．直接（三方）保函結構。

　　據URDG定義，見索即付保函最少有三個當事人：

　　（l）申請人（或如本規則所稱的委托人）， 主要是合同項下的賣方、供貨方或承包人，由他發出指示，開立保函以保證其履約行為；

　　（2）擔保人：即代委托人開立保函的銀行或其他機構；

　　（3）受益人：即合同另一方（買方、業主），開出的保函以其為受益人。

　　通常情況下，在這個三方結構中，擔保人是委托人的往來銀行，其營業地與委托人在同一國家，而受益人營業地則在國外。這種三方保函被稱為直接保函，因為這種保函是由委托人的銀行直接開出，而不是由受益人國家的當地銀行開出。擔保人可將保函直接開給受益人，或把擔保人在受益人所在國家的代理行作為通知行或轉遞行，通知行或轉遞行在負責核驗保函簽字後將保函通知受益人。當索款要求發生時，受益人提交書面要求書（Writen Demand for Paymen）及書面違約聲明（Written Statememt of Principal’s Breach/Default），該聲明可以包含在要求書中，也可以作成單獨的聲明，交給擔保人，經其審核相符，即應付款給受益人，並向委托人轉遞單據並索償。

　　直接（三方）保函結構如圖

　　直接（三方）保函結構包括三個不同的合同：委托人與受益人之間訂立的基礎合同（Underlying Contrat）；委托人與擔保人之間訂立的賠償擔保合同（Counter Imdemnitry Contract）或償付合同（Reimbursement Contract)；擔保人與受益人之間的保函（合同）（Guaranee）。

　　2．間接（四方）保函結構。

　　在受益人要求保函由其本國銀行出具，而委托人與這家銀行並無往來的情況下，委托人只能請他們的往來銀行安排一家受益人所在地銀行出具保函。委托人與其往來銀行訂立了賠償擔保合同或償付合同以後，由其往來銀行（即指示人，Instructing Party）向受益人所在地銀行（即擔保人，Guarantor）發出反擔保函（Counter --Guarantee），要求擔保行憑反擔保函開立保函給受益人。

　　由於委托人的往來銀行不能開立直接（三方）保函，他只好作為指示人，指示受益人所在地銀行憑其反擔保函向受益人出具保函。發生索款要求時，受益人將要求書及違約聲明提交擔保人，經其審核相符，即應付款給受益人並向指示人轉遞單據並索償，指示人再向委托人轉遞單據和索償。

　　間接（四方）保函結構如圖

　　間接（四方）保函結構包括四個不同的合同：委托人與受益人之間訂立的基礎合同（Underlying Contrat）；委托人與指示人之間訂立的賠償擔保合同（Counter Imdemnity Contract）或償付合同（Reimbursement Cont-ract）；指示人與擔保人之間訂立的反擔保函（Counter Guarantee）；擔保人與受益人之間的保函（合同）（Guarantee）。

　　見索即付保函建立的各個契約關係是互不相同的。擔保人對受益人的責任只是由開出保函而產生的，其履行付款責任的惟一條件是在保函有效期內收到索款要求書和保函規定的並與保函條款相符的其他單據。擔保人不是基礎合同當事人，所以對合同的履行與否並不關心。同樣，委托人與擔保人和受益人之間的契約也無關，受益人對擔保人與委托人之間的契約也無關。因此，委托人未能就擔保責任向擔保人交付保證金的事實並不影響受益人的權利。

　　擔保人與委托人之間的關係體現著一種內部委托授權關係。擔保人責任依照此授權行事（這種責任的嚴格程度因司法管轄權不同而不同），否則就可能喪失向委托人索償的權利。但這些契約與受益人無關，受益人的權利取決於他是否依照保函條款行事。

　　在間接（四方）保函業務中，指示人與擔保人之間也有一種契約。這個契約包括兩個方面：一是指示人委托擔保人開立保函的指令，如果擔保人作為受托人接受了此項指令，就必須依照該指令行事；二是擔保人作為開立保函的先決條件向指示行索要的反擔保，該反擔保與委托人指令是相互獨立的。在間接保函業務中，委托人只與指示人有契約關係，與擔保人則沒有契約關係。

　　從根本上來說見索即付保函的基本特征與跟單作用證有許多相似之處：

　　1．抽象的付款承諾。

　　見索即付保函包含一個抽象的付款承諾，只要受益人未表示拒絕，保函一旦開立，該承諾即具有約束力。

　　2．保函獨立於基礎交易。

　　雖然保函產生於委托人與受益人之間的基礎合同，但卻獨立於該合同。保函與基礎合同項下所分別產生的各當事人的權利和義務是相互獨立的。原則上講，擔保人與基礎合同無關。只要沒有受益人欺詐的確鑿證據或適用法律允許的其他拒付理由，擔保人無權拒付，委托人也無權就受益人是否實際違約而要求扣留保函項下的應賠付款項。但保函的獨立性也有其局限性，如果有確鑿的證據證明受益人有欺詐行為（如明知委托人已完全履行了合同項下的所有責任但仍提出要求），受益人則無權得到支付。

　　3．保函獨立於委托人和擔保人之間的契約。擔保人無權以委托人違反該合同（如未交足保證金）為由拒付保函項下的索款要求。

　　4．保函的單據化特征。

　　保函的單據化特征表現為其金額、付款期限、付款條件和付款責任的終止（即到期日）均取決於保函本身條款及索賠書和其他保函所規定單據的提交。因此，擔保人並不關心對客觀事實的調查，如委托人在履行基礎合同中違約的事實，或受益人由此而遭受的實際損失等等。

　　5．索賠要求必須與保函條款相符。

　　只有在與保函條款相符的情況下，受益人才有權得到付款。如受益人未能提交保函規定的單據或所提交的單據與保函要求不符，或索賠要求末以保函要求的形式出具且未能在保函有效期內提交，受益人就無權獲得付款。

　　所要求的相符標準由於司法管轄權的不同而存在差異。有些國家法律要求嚴格相符，即使輕微不符也會使受益人失去獲得付款的權利；但在其他國家，這種要求卻是相對寬鬆的實質性相符。

　　6．擔保人對單據的審核責任僅限於錶面相符。

　　7．擔保人的責任僅限於誠信與合理的謹慎。擔保人在履行其職責時，其責任僅限於誠信與合理謹慎，對於其不能控制的行為不負責任。

　　8．反擔保函獨立於保函。

　　在間接（四方）保函業務中，當反擔保函開立時，該反擔保函獨立於擔保函。正如擔保函獨立於委托人與受益人之間的基礎合同那樣，擔保人只要提交了與反擔保函條款相符的索賠單據，即應得到賠款（在無確鑿欺詐證據或無其他止付理由情況下），而無論擔保人是否已對其保函項下受益人付款，或是否接到索款要求，或是否有法定支付責任。

　　9反擔保函獨立於指示人發出的委托授權。

　　反擔保函像保函那樣具有單據化特征，並包含一個抽象的付款承諾，反擔保函原則上獨立於因指示人向擔保人發出委托授權所產生的不同合同關係，擔保人對委托授權的違反（例如關於開出保函時所應該使用的條款）只是擔保人與指示之人間的內部問題，指示人不能以此為由拒絕擔保人的索款要求，除非將委托授權的條文也寫入反擔保函。

　　（六）強制性規則及國家政策要求的影響

　　在見索即付保函業務中，儘管大部分法律體系在制定合同方面給予各當事人極大的自主權，但正如其他合同一樣，保函也要服從於適用法律所附加於保函的強制性規則，以及審理法院所在國法律的強制性規則，這些規則甚至可適用於由外國法律所管轄的合同。地方法院的強制性規則是否具有優先權或是否可能被管轄合同的外國法律所取代是一個應由地方法院決定的問題。當適用法律或地方法院附加可否定或限制保函作用的國家政策規則時，當事人間達成的協議也同樣服從於這些規則。在後者情況下，這些規則具有強制性效力。

　　例如一個國家的強制性規則規定保函必須在指定期限內保持有效，或直至保函文件的退回，儘管保函有相反規定，但如果保函受該國法律的管轄，那規則將壓倒保函條款。

　　（七）保函的索款要求

　　擔保人履行付款責任的最基本的先決條件是受益人須提交一項索款要求，而這個索款要求幾乎一成不變地被要求做成書面形式。何謂書面應由適用法律界定。URDG第2條 D款清楚地規定，書麵包括 EDI信息及其他加押或證實有效的電訊。

　　目前多數見索即付保函不要求額外的單據，受益人提交一份書面要求即可。但有時也規定其他單據，如受益人或第三方出具的證明，證明委托人違反基礎合同，或者甚至要求提交法庭判決書或仲裁裁決書（儘管從技術上講這些要求仍為單據要求，但實際上幾乎使保函變成了保證書）。如下所述，URDG的索款要求書必須隨附受益人的書面違約聲明。該規則的目的在於勸阻不適當的索款要求，同時又保留了市場需求和慣例所要求的這種補償方式快捷、簡單的特點。當然，索款要求及規定的單據應與基礎合同有關，並且必須在保函效期內以保函要求的方式提交。

　　（八）保函有效期的單方面修改要求

　　在一些國家，受益人經常提交一份付款或延期付款的要求。儘管兩者要求擔保人所採取的首要行動有所不同，但意思是一樣的，即除非擔保人接受益人要求延展保函有效期，否則只有付款。連續性的展延或付款並不少見，如接受這些要求，就會導致保函有效期的實質性延長。

　　付款或延期要求並非都是不公平或不適當的，受益人也許確實認為委托人已違約，因而使其有權向擔保人要求付款，但受益人願意提出這樣的選擇性要求避免使擔保人處於立即付款的境地。不過這種要求並非總是善意的，受益人也可能在委托人沒有違約情況下提出這種要求以迫使保函展期。無論付款或延期的要求是否出於善意，擔保人首先必須考慮其委托人或其指示人（在間接保函業務中）的委托授權，如擔保人不經授權同意展延效期的話，則應對委托人或指示人承擔相應的責任。同樣，指示人在同意展延保函效期前，也必須考慮他自己從委托人那裡得到的委托授權，但所有這些委托授權均與受益人無關，受益人只與擔保人有合同關係，並有權信賴這種展期，而不管擔保人是否有權展期。

　　如有確鑿證據證明索賠為欺詐，擔保人有權拒付。適用法律也可能給予擔保人其他拒付理由。但在沒有確鑿欺詐證據或其他拒付理由時，如不能展期，且保函所有條款要求已被滿足，擔保人必須付款。

　　（九）拒絕付款的根據

　　由於保函獨立於基礎合同，因此，原則上講，受益人一旦提交了與保函條款完全相符的索賠要求，擔保人即須付款，而無論事實主委托人是否違約。但所有的法律體系均承認此規則的例外事項。最常見的例外即受益人的欺詐行為，儘管不同的司法管轄權對此有不同的解釋，但其典型特征是受益人在明知委托人沒有違約的情況下仍提出惡意索款要求。在實踐中欺詐是很難證實的，因為不僅要求證明委托人已完全履約，還要證明受益人在要求付款時已經知道這一事實。

　　在間接保函業務中，當委托人須證明不是受益人欺詐而是擔保人欺詐時，這種證明將更加困難，況且法院也尚未將欺詐的概念加以充分發展。有些國家的法律不是將欺詐的概念限定於惡意或欺詐意圖，而是擴展至諸如缺乏客觀誠意的範圍，例如，沒有正常人認為該要求是正當的。儘管欺詐是對履行正常付款責任的最為常見的例外，但不是惟一例外。根據有關的適用法律，抵消、保函業務的先期違規和不可抗力導致的付款受阻都可構成例外理由。

　　（十）保函的修改

　　保函的修改應像保函本身一樣，在受益人未拒絕接受的情況下於簽發時生效，拒絕接受修改的結果是保函繼續以修改前的形式有效。