物業抵押

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　　物業抵押是指抵押人以其合法的房地產，以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。物業抵押法律關係成立後，債務人到期不能清償債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產折價、拍賣或者變賣所得的價款優先受償。在這一概念中，包括以下幾層含義：

　　1)抵押人必須是對房地產享有所有權或者土地使用權的人，即抵押人對抵押物必須享有處分權。

　　2)抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式，依然實際控制著房地產，向抵押權人提供擔保。

　　3)向抵押權人提供債務履行擔保。抵押人拿自己合法的房地產向抵押權人設定抵押，目的是向債權人提供履行債務的一種保證。從某種角度上講，如果沒有這種保證，抵押權人對於債務人的信任度可能降低，很可能作為主債務的合同就無法簽訂。^[1]

　　物業抵押屬於擔保法律制度中的物的擔保，抵押物又是特定的不動產，這種擔保物權具有以下法律特征：

　　(1)房地產抵押權具有從屬性房地產抵押權是為擔保債權而設立的，它與所擔保的債權形成主從關係，具體表現為：房地產抵押權以主債權的存在為前提；抵押權在債權期限屆滿不受清償時行使；抵押權是抵押人為抵押權人提供的財產上享有的一種物權。它的作用在於保證債權順利受償，減少主債權不能受償的風險性。抵押權因主債權的消滅而消滅。

　　(2)房地產抵押權是一種價值支配權抵押權是一種擔保物權，它以物的交換價值為內容。即抵押權人的目的不是為了取得抵押物的使用價值，而是為了取得抵押物的價值，他有權在債務人不履行債務時，將用作擔保的物加以處分、變賣，但無權對物加以使用和收益。

　　(3)房地產抵押權是一種優先受償權抵押權是一種他物權，抵押權的實質和擔保作用在於：抵押權人得以通過實現抵押物的價值，優先受償。即抵押人在債務履行期屆滿時不履行債務，抵押權人有權依照法律規定，以用作抵押物的房屋和土地，按照法定程式進行拍賣，就賣得的價款，抵押權人可以從中優先受償。

　　1．物業抵押的條件

　　《城市房地產管理法》規定：依法取得的房屋所有權連同該房屋占用範圍內的土地使用權和以出讓方式取得的土地使用權可以設定抵押權。但在抵押時，一般情況只能將房屋所有權與土地使用權同時設定抵押，不能將房產與地產分離設定抵押，既不能單獨抵押房屋，也不能單獨抵押土地，更不能將房屋和土地分別抵押給不同的抵押權主體。土地使用權單獨設立抵押權，必須是出讓的國有土地使用權。

　　另外，根據國家土地管理局關於土地使用權抵押登記有關問題的通知規定，土地使用權抵押權的合法憑證是《土地他項權利證明書》，土地使用證不作為抵押權的法律憑證。抵押權人不得扣押土地證書。抵押權人扣押的土地證書無效，土地使用權人可以申請原土地證書作廢，並辦理補發新證手續。

　　法律規定以下物業不得設定抵押權：

　　1)行政劃撥方式獲得的尚未建設房屋及其他附屬物的土地使用權。

　　2)權屬有爭議的房地產。

　　3)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施。

　　4)列入文物保護的建築物和有重要紀念意義的其他建築物。

　　5)已依法公告列人拆遷範圍的房地產。

　　6)被依法查封、扣押、監管或以其他形式限制房地產權利的。

　　7)依法不得抵押的其他房地產，包括法律禁止流通的土地所有權、違章建築等。

　　2．設定物業抵押的特殊規定

　　1)以出讓土地使用權設定抵押權的，抵押權設定前原有的地上房屋及其他附屬物應當同時設定抵押。以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權隨之抵押。《中華人民共和國擔保法》規定，“鄉(鎮)、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉(鎮)、村企業的廠房等建築物抵押的，其占用範圍內的土地使用權同時抵押”。

　　2)抵押人可以將幾宗房地產一併抵押也可以將一宗房地產分割抵押，但再次抵押時，只能就財產價值大於所擔保的債權餘額部分設定抵押，且抵押人應將前一抵押事實告知抵押權人。

　　3)以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的，其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限。

　　4)以出讓方式取得的土地使用權抵押的，不得違背國家有關土地使用權有償出讓、轉讓的規定和土地使用權出讓合同的約定。以具有土地使用年限的房地產設定抵押的，所擔保債務的履行期限不得超過土地使用權出讓合同規定的使用年限減去已經使用年限後的剩餘年限。

　　5)國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規定。

　　6)以集體所有制企業的房地產抵押的，必須經集體所有制企業職工(代表)大會通過，並報其上級主管機關備案。

　　7)以中外合資企業、合作經營企業和外商獨資企業的房地產抵押的，必須經董事會通過，但企業章程另有規定的除外。

　　8)以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的，必須經董事會或者股東大會通過，但企業章程另有規定的除外。

　　9)有經營期限的企業以其所有的房地產設定抵押的，所擔保債務的履行期限不應當超過該企業的經營期限。

　　10)以共有的房地產抵押的，抵押人應當事先徵得其他共有人的書面同意。

　　11)以預購商品房貸款抵押的，商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件並取得商品房預售許可證。

　　12)以已出租的房地產抵押的，抵押人應當將租賃情況告知抵押權人，並將抵押情況告知承租人，原租賃合同繼續有效。

　　13)企、事業單位法人分立或合併後，原抵押合同繼續有效。其權利和義務由變更後的法人享有和承擔，或者在分立或者合併時明確。

　　14)抵押人死亡、依法被宣告死亡或者宣告失蹤時，其房地產合法繼承人或者代管人應當繼續履行原抵押合同。

　　15)抵押當事人約定對抵押房地產保險的，由抵押人為抵押的房地產投保，保險費由抵押人負擔。抵押房地產投保的，抵押人應當將保險單移送抵押權人保管。在抵押期間，抵押權人為保險賠償的第一受益人。

　　16)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，可以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產(包括房屋)為自身債務設定抵押。

　　物業抵押一經設定，即產生相應的法律效力，不僅在當事人之間設定了相應的權利義務，而且對抵押物及與其有關的其他財產權也有影響。根據物業抵押效力的對象，可將其劃分為對內效力和對外效力。物業抵押的對內效力即對物業抵押當事人的權利義務的影響，是抵押權的主要的基本效力；物業抵押的對外效力是物業抵押對抵押關係外部的、有關物業的其他財產權的影響，是抵押權的次要的派生效力，是物業抵押對內效力的保障。

　　(一)物業抵押的對內效力

　　物業抵押的對內效力，是指抵押權人的擔保債權以抵押的物業優先受償的權利，它包括兩方面的因素：一是擔保債權的範圍，二是抵押物業的範圍。

　　1．擔保債權的範圍

　　擔保債權的範圍包括如下幾種：①主債權；②利息；③遲延利息；④違約金；⑤損害賠償金；⑥實現抵押權的費用。

　　2．抵押物業的範圍

　　(1)物業本身。設定物業抵押時，已經存在併在抵押登記機關登記其具體範圍的物業，是物業抵押權效力所及的主要對象。根據我國的有關規定，物業權利分為房產權利和地產權利。所以，物業抵押權效力主要及於設定抵押的房屋所有權和其占用範圍內的土地使用權。

　　(2)附屬物。附屬物即從物，是與主物相對而言的。主物與從物是兩個既相互獨立又相互結合的物。主物是在其中起主要作用的物，從物是在其中處於附屬地位，起輔助和配合作用的物。在法律或合同沒有相反規定時，主物的所有權轉移，從物的所有權也要隨之轉移。因此，物業抵押中，如果法律或合同沒有特別規定，則抵押權的效力不僅及於物業自身，還及於物業的附屬物；不僅及於設定抵押權時已存在的附屬物，還及於設定抵押權後產生的附屬物。物業的附屬物既包括動產，也包括不動產。

　　(3)從權利。物業的從權利應屬於抵押權所及的範圍。物業中的從權利，如相鄰權及單元式物業中對公用設施等的持分共有權，為物業中的主要從權利。因這些從權利是從屬於物業，物業所有人如沒有這些從權利就無法行使物業權利。所以，物業抵押權效力當然及於物業從權利。

　　(4)孳息。物業抵押權的效力及於抵押權開始行使後至抵押權標的物處分為止物業所產生的孳息。孳息可分為自然孳息與法定孳息。物業所生的孳息既有天然孳息如庭院果樹所結果實，也有法定孳息如房屋的租金、銀行的利息。但實踐中現代物業所生的孳息以法定孳息為主。物業抵押權對物業所生孳息的效力並非從抵押生效即產生。因為物業抵押不轉移對抵押物的占有，這種擔保既維護了債權人的利益，又充分發揮了物業的效用，在抵押權行使之前，抵押物業由抵押人占有、使用、收益，物業所生之孳息自應由抵押人所有。抵押權行使之後，抵押的物業由法院扣押或以其他形式保全，抵押權人有權將該物業拍賣或以其他合法形式獲得價款並優先受償，當然有權收取抵押物的孳息，並以其優先受償。我國《擔保法》規定：“債務履行期屆滿，債務人不履行債務致抵押物被人民法院依法扣押的，白扣押之日起，抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。”但抵押權人未將扣押抵押物的事實通知應當清償法定孳息的義務人，抵押權的效力不及於該孳息。

　　關於新增房屋的問題。《擔保法》和《城市房地產管理法》均規定，物業抵押合同簽訂後，新增的房屋不屬於抵押物。原因有如下幾點：

　　第一，儘管我國立法上對房地產轉讓採用“連動”原則，但新增房屋仍視為獨立的不動產。物業設立抵押時，尚不存在該房屋，抵押人與抵押權人簽訂抵押合同時，他們的意思表示均不涉及該新增的房屋。

　　第二，將新增的房屋列入原物業抵押的範圍有損抵押人的利益。沒定抵押權的物業雖然不轉移占有，抵押人仍有對其擁有使用、收益和處分權，但畢竟給抵押人行使這些權利帶來不便。因此，新增房屋列入物業抵押的範圍擴大了抵押標的價值額，增加了抵押人的負擔。從公平的觀點看，不應把新增的房屋列入物業抵押標的範圍。雖然新增房屋不屬於物業抵押物，但為了便於抵押權的實現，《城市房地產管理法》和《擔保法》均規定，需要拍賣抵押的物業時，可以將新增的房屋與抵押的物業一同拍賣，但對拍賣新增的房屋所得價款，抵押權人無權優先受償。

　　(二)物業抵押的對外效力

　　物業抵押的對外效力是指物業抵押權對抵押關係以外的有關權利的效力。

　　1．物業抵押對用益物權的影響

　　物業抵押是以物業的交換價值為債權提供擔保的，抵押物的使用價值對其沒有影響。因此從理論上說，物業抵押權設定前或設定後均可在抵押的物業上設定用益物權；但反過來，是否設有用益物權，對物業的交換價值則較有影響。兩宗同質的物業，物業上有用益物權的交換價值比無用益物權的交換價值低。所以，在物業抵押之前，已存在用益物權的，用益物權可以對抗物業抵押權；在物業抵押之後沒定用益物權的，則用益物權不得對抗抵押權。

　　2．物業抵押權與其他物業抵押權之間的關係

　　物業的價格昂貴，存在同一物業上設立數個抵押權的情況。《擔保法》亦規定，財產：抵押後，該財產的價值大於所擔保債權的餘額部分，可以再次抵押。根據抵押權效力的原則，自願登記式的抵押因登記的抵押權具有對抗力，已登記的抵押權優先於未登記的抵押權；均未登記的，則抵押設立在先的抵押權優先於設立在後的抵押權；都進行登汜的，登記在先的抵押權優先於登記在後的抵押權；強制登記式的抵押，登記在先的抵押權的效力優先於登記在後的抵押權。物業抵押屬強制抵押，抵押權之間的效力以登記時間為標準，登記在先的物業抵押權優先於登記在後的抵押權，如是同時(實踐中同一天登記的視為同時)登記的，則具有同等的效力，數個同時登記抵押擔保的債權就抵押的物業按比例受償。

　　3．物業抵押與物業租賃之間的關係

　　與設定用益物權一樣，出租人可以在已出租的物業上設定抵押，同時抵押人亦可將已抵押的物業出租。但是，在抵押權人行使抵押權時，抵押的物業是否已經出租，則對抵押權有一定的影響，因已出租的物業的交換價值較未出租的物業的交換價值小。所以，在設定物業抵押之前，物業已出租的，根據“買賣不破租賃”的原則，抵押權不得影響租賃關係。《擔保法》規定：“抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效。”《合同法》第229條規定：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”抵押權人對物業行使抵押權後，在租賃期內，承租人仍對物業享有承租權。若物業抵押設定在物業租賃之前，則抵押權的效力及於物業租賃關係，當抵押權人行使抵押權時，租賃關係即應解除。抵押人將其抵押的物業出租時，抵押人應將已抵押的情況告知承租人，若抵押人履行了告知的義務，因解除合同造成的損失由承租人自己承擔，若抵押人未履行告知義務，則因解除租賃合同造成的損失由抵押人承擔。

　　4．物業抵押權與法定抵押權的關係

　　《合同法》第286條規定：“發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”該規定確定’了承包人對工程享有法定的抵押權。我國所講的物業抵押權是一種約定抵押權，當在一物業上同時存在法定抵押權與物業抵押權時，法定抵押權的效力應優先於約定抵押權的效力。所以，建設工程承包人對工程的法定抵押權優先於物業抵押權人的約定抵押權。

　　(三)有關公權力對物業抵押的影響

　　前述抵押權的對內效力主要是分析其民事權利對抵押權的影響，而實踐中還存在國家公權力對抵押權產生影響的情形。

　　(1)因抵押人違反行政法規而受到行政處罰，對已抵押的物業採取強制措施的，如工商機關對抵押人處以罰款，因抵押人不交或交不起罰款而物業被查封。行政處罰是行政機關對行政相對人因違反行政法規而給予的法律製裁。在債務人資不抵債的情況下，債權人的債權受償應優先於行政罰款的繳納，否則會導致債務人將行政違法後果轉嫁於債權人。同理，抵押人的行政違法後果不應被轉移到抵押權人。所以，物業抵押權不應因抵押人的行政處罰而受到影響。

　　(2)因抵押人與物業有關的行為，行政機關對已抵押物業採取強制措施的，如抵押人未按規定繳納土地使用權出讓金或未按規定利用土地的，土地管理部門依法收回其土地使用權。這種情形是因抵押人未履行具備完整物業權利應履行的義務而導致行政機關採取行政措施。也就是說因行政上的義務尚未完成，物業的權利處於瑕疵狀態，只有履行完全部行政義務，物業的民事權利才完整。所以，因未能履行物業的行政義務而導致對物業的行政強制，物業抵押權不得對抗。

　　(3)因抵押人未清償其他債務，抵押的物業被司法機關依法採取強制措施的。司法機關對抵押的物業採取強制措施，其目的是償付其他未設定物上擔保的債權。因此，司法機關的強制措施不影響物業抵押權的效力。

　　物業抵押與物業租賃的關係有兩種情形，其一是物業先租賃，後抵押；其二是物業先抵押，後租賃。本質上，抵押權與租賃關係二者之間並無衝突可言。根據《擔保法》及其司法解釋的規定，前述兩種情形都是允許的。但是二者的法律後果不一樣。

　　1．物業先租賃，後抵押

　　《擔保法》第48條規定：“抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效。”《城市房地產抵押管理辦法》第21條規定：“以已出租的房地產抵押的，抵押人應當將租賃情況告知抵押權人，並將抵押情況告知承租人。原租賃合同繼續有效。”這說明，抵押人不需徵得承租人的同意，只要履行告知手續，便可將已租賃出去的物業再抵押給抵押權人。如果在租賃期間實現抵押權，根據最高人民法院對《擔保法》的司法解釋第65條的規定，應當這樣處理：“抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現後，租賃合同在有效期間內對抵押物的受讓人繼續有效。”這體現了“買賣不破租賃”原則。

　　2．物業先抵押，後租賃

　　《擔保法》對抵押物的出租問題沒有作出明確規定。《城市房屋租賃管理辦法》第6條規定：“有下列情形之一的房屋不得出租：……(七)已抵押，未經抵押權人同意的；……”《城市房地產抵押管理辦法》第37條規定：“經抵押權人同意，抵押房地產可以轉讓或者出租。”這說明，只有經過抵押權人同意之後，抵押物的出租才是合法的。根據最高人民法院對《擔保法》的司法解釋第66條的規定：“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現後，租賃合同對受讓人不具有約束力。”如果因為租賃合同的解除對承租人造成損失，區別不同情形分別處理。司法解釋第66條繼續規定：“抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，由承租人自己承擔。”這是對“買賣不破租賃”原則的突破。

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