法定抵押權

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所謂法定抵押權，是指當事人依照法律的規定，直接取得的抵押權。

　　1、權利法定性。（1）主體是法定的，即只限於承攬合同中的建設工程合同的承包人，其他承攬合同的承攬人依法可享有動產的留置權，但不享有法定抵押權；（2）成立的形式是法定的，即建設工程的承包人與發包人在簽訂建設工程承包合同時法定抵押權就產生，無需當事人另行再簽訂抵押合同；（3）權利實現的時間是法定的，即在所建工程竣工驗收合格之後，發包人逾期不支付工程款時才能行使，如果工程驗收不合格或發包人已如數支付了價款的，均不得行使法定抵押權；（4）抵押權的範圍是法定的，即抵押權的客體：一是指建築工程合同約定的建築物。二是有償取得的基地使用權，但如果基地是劃撥的，基地使用權不包括在內。三是建設工程與裝璜工程屬同一承包人承攬時，抵押權的效力及於裝璜而增值的部分，如果裝璜工程系不同的承包主體，則應將這部分價值排除在外。（3）權利行使的方式是法定的，即：一是承包人與發包人協議將該工程折價；二是承包人申請人民法院將工程依法拍賣，承包人無權自己直接折價或拍賣，否則就構成侵權。

　　2、無須公示性。法定抵押權屬於物權範疇，是否應貫徹公示原則，即是否應進行登記才能成立，各國和地區立法並不相同，德國民法規定應進行登記，法國民法規定無須進行登記，我國臺灣地區民法也規定不須登記就可成立。根據我國合同法286條之規定，法定抵押權無須登記就可成立。我們認為這一規定是可取的，其理由：（1）以法定抵押權成立時間看，承包人無法進行登記，因為法定抵押權是於建設工程合同同時成立，但這一權利的成立，不等於承包人必然會行使，具有不確定性。那時承包人無法預計在工程竣工後發包人能否支付價款，如果發包人能夠全額支付價款，則承包人的法定抵押權就應自然消滅，不得行使，故對這種不確定權利的登記也就無法進行。（2）從法定抵押權人實現權利的時間看，登記並無意義，因它屬於一種事後追溯的權利，且成立時抵押權的範圍是不確定的，因發包人在支付價款的問題上完全可能出現幾種情況：一是大部分工程款未付，二是少部分工程款未付，三是全部工程款均由承包人墊付。如果事先要求在登記時就明確抵押權的範圍，顯然是不現實的。(3)這種抵押權並非有當事人自己協商確定，而是由法律明確規定，其實際上已具有不言而喻的公示作用和效果，所以也就無須再由當事人登記。

　　3、權利競合性。（1）數個法定抵押權的競合，即在同一建設工程中，由於勘察、設計、建築和安裝分包給幾個承包人，這時就會出現幾個法定抵押權的競合，實踐中最常見的是建築與裝璜的承包人法定抵押權的競合。（2）一個或數個法定抵押權與一個或數個約定抵押權的競合。實踐中發包人將工程發包之後，一方面要承包人墊支，另一方面即以在建工程抵押，甚至多次向數個銀行貸款，這樣就形式了法定抵押權與約定抵押權折競合。（3）法定抵押權與債權的衝突。如果建設工程為商品房，發包人在竣工之前就將在建房屋進行預售，分別與消費者訂立房屋買賣合同。一旦發包人不能按期交付價款就會出現承包人的法定抵押權、銀行的約定抵押權、消費者要求發包人履行合同的債權之間競合和衝突。

　　所謂抵押權的效力，是指抵押權人就抵押物在其擔保債權範圍內優先受償的效力及對其財產的限制和影響力。它包括抵押權範圍的效力、抵押物的效力、優先受償的效力，而法定抵押權的效力，關鍵是優先受償的效力。法定抵押權優先受償的效力，是指建設工程竣工驗收合格之後，發包人未按約定支付價款，承包人可以與發包人協議或請求人民法院以該工程折價、拍賣的價款受償，實踐中應註意以下幾點： 　　1、優先受償的效力及於該工程的約定抵押。這效力表現為一種溯及力，也就是說發包人將該建設工程向其他債權人進行抵押時，無須徵得抵押權人（承包人）的同意。但一旦工程竣工驗收合格後，發包人未按約定付清工程款，此時承包人享有優先受償的效力及於發包人與第三人約定的抵押權。 　　2、優先受償的效力及於該工程的轉讓。這效力同樣表現為一種溯及力，即發包人（開發商）可將在建工程進行出售、轉讓，無須徵得承包人的同意。它不同於一般抵押權，抵押人轉讓抵押物必須徵得抵押權人同意。但是，法定抵押權的抵押權人（承包人）所享有的優先受償的條件一旦成就，其效力及於所出售、轉讓的房屋。 　　3、優先受償的效力及於破產企業的財產。根據我國破產法（試行）第28條第二款規定“已作為擔保物的財產不屬於破產財產”的規定，如果發包人發生破產，作為法定抵押權的“該工程”也應排除在破產財產之外。

　　1、實現的方式。根據合同法第286條規定，首先應進行催告，即工程竣工後，發包人未按照約定支付價款的，承包人應向發包人催告，限定發包人在一定期限內支付價款，如果未經過催告，直接向法院申請拍賣的，人民法院不應受理。其次是協商，即發包人逾期不支付的，雙方可以進行協商將該工程折價歸承包人，但這裡應註意：一是該工程不宜折價的除外，所謂“不宜”是指所建工程的性質和作用“不宜”，如機場、港口、軍事設施及影響國計民生的重點工程等，而不能理解為發包人“不願”。二是法條規定是可以協商，而不是必經程式，它不同於催告是必經的，有一方不願協商的就可向人民法院申請拍賣。再次是申請拍賣程式，即承包人經催告仍不能取得工程款的，即可以與發包人協商，也可直接申請人民法院將該工程進行拍賣，從中優先受償。但一旦承包人向法院提出申請後，法院又該如何進行操作？法條並未規定，立法時也未作詳盡的考慮。這種申請是否要經過訴訟程式，還是直接進入執行程式？如果不經過訴訟程式，實踐中存有二大難題：一是法定抵押權的權利範圍如果確定，實踐中承建人與發包人對工程款的結算，往往是有分歧的，必然要委托有關部門鑒定或審計，這種鑒定（審計）結論未經質證，顯然有悖程式公正。二是如果直接進入執行程式，法院的執行依據是什麼？當事人的申請書顯然不能作為執行依據，如由法院執行庭應直接下裁定，結論又根據什麼下。所以我們認為，這裡的“申請”，應先由當事人向人民法院提起確認之訴，經法院審理後作出裁判，爾後進入執行程式進行拍賣。

　　2、實現的順序。法定抵押權與約定抵押權何為優先，在理論上存有三種觀點，一是法定抵押權優先說；二是約定抵押優先說；三是同等效力按比例受償說。合同法之所以規定法定抵押權的目的，就在於其優先於約定抵押權。所以當法定抵押權與約定抵押權競合時，應先保證法定抵押權的實現。如果同一工程有數個法定抵押權競合時，應分別按其自己設定的抵押物進行拍賣、優先受償。如同一抵押物有數個法定抵押權，應按比例受償。

　　法定抵押權與消費者的債權發生衝突時何為先的問題也存有爭議，有的學者認為“消費者屬於生存利益應當優先，承包人屬於經營利益應退居其次”。因為：（1）承包人所享有的法定抵押權，未必全是“經營利益”，這裡麵包含大量的職工工資、雇工的報酬，同樣有“生存利益”，況且，承包人墊支投入的材料或設備，在發包人未付清價款之前，所有權未必已全部轉移，對某一些事先有約定在未付清價款之前，該物所有權不發生轉移的，對這一部分財產還有一個物上請求權的問題。（2）法定抵押權有可能難以實現，如果所建工程全部是商品房，而且發包人已全部進行預售。這樣承包人完全可能因“退居其次”，而無法實現法定抵押權，這顯然有悖立法的初衷。（3）特殊保護消費者的利益，不應損害第三人的合法權益。特別是在發包人尚未交房或雖交房但尚未辦理產權過戶，該房屋仍屬發包人所有的情況下，承包人的法定抵押權應優於消費者的債權請求權。至於消費者權益的保護，可另行向發包人（開發商）進行索賠，並追究其違約責任。否則眾多的職工、雇工的工資、報酬不能兌現，會直接影響社會穩定。