在建工程抵押

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　　在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產以轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。

　　(1)目的要件：在建工程抵押的目的是“抵押人為取得在建工程繼續建築資金的貸款”，該貸款的用途是繼續建造工程。這就要求銀行不能接受在建工程抵押而發放流動資金貸款或者其他類型的貸款。

　　(2)主體要件：在建工程抵押的抵押權人是具有貸款經營權的金融機構(一般是商業銀行)，也就是借款合同的貸款人。而抵押人必須是借款合同的債務人，同時也是在建工程所占用土地的使用權人。這就要求銀行不能接受債務人以第三人的在建工程作為抵押物向銀行申請貸款。

　　(3) 客體要求：在建工程抵押的抵押物必須是債務人“合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產”，同時必須是“依法獲准尚未建造的或者正建造中的房屋或者其他建築物”。因此，抵押人必須已經取得在建工程占用土地的國有土地使用權，同時還必須已經獲得有關部門關於同意其進行建造的建設用地規劃許可證及其他證件。這就要求銀行在辦理在建工程抵押貸款時不僅必須查看和收集有關證件，還必須準確評估在建工程的價值。

　　(4)形式要件：在建工程抵押要在法律上有效，不僅當事人之間必須簽訂抵押合同，而且必須依法辦理抵押物登記，否則抵押行為不具有法律效力。這就要求銀行在辦理在建工程抵押貸款時，必須到登記部門辦理合法有效的抵押物登記手續。

　　關於在建項目抵押的條件，法律並未做明確規定。但是根據《擔保法》、《城市房地產抵押管理辦法》以及其他法律法規等的規定可以得出，在建項目抵押必須滿足以下幾種條件：

　　1、已經交付全部土地出讓金，取得國有土地使用權證書。根據《擔保法》的規定，債務人不履行債務時，債權人有權以折價、拍賣或變賣的方式處置抵押物，就相關價款優先受償。集體所有土地或劃撥形式取得的土地使用權不能轉讓，故不得進行抵押。

　　2、取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證。《城市房地產抵押管理辦法》明確規定在建工程抵押合同應載明土地使用證、建設用地規劃許可證以及建設工程規劃許可證三證的編號，而只有已經取得三證的情況下，才能按要求填寫相應編號。

　　3、按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，並已經確定施工進度和竣工交付日期。因為只有符合該比例要求，開發商才能申請商品房預售，在建項目才具有了可轉讓的屬性，滿足抵押法定要求。

　　4、在建項目與土地使用權必須同時抵押。《城市房地產抵押管理辦法》明確規定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權隨之抵押。這也是與我國房地產法律中的“房隨地走”或“地隨房走”保持一致的要求。

　　法律對在建項目抵押做出以上要求，主要是從保護債權人即銀行的利益出發。但是對開發商而言，必須依法履行自己的義務，否則可能會因為不符合法律要求未能及時取得銀行貸款，延誤了工程進度，導致更大的損失。同時，需要註意的是，即使開發商以在建項目做抵押成功獲得貸款也並不意味著事情到此結束，相反，開發商仍須履行相應的義務，否則可能會受到法律的懲罰，遭受完全不必要的損失。

　　作為房地產的一種類型，在建工程的表現形式多種多樣，其有著與一般房地產不同的特點。

　　(一)所有權的相對確定性這是指房屋在建工程在主管機關正式頒發所有權證書之前，其所有權處於相對確定的狀態。

　　(二)合法性在建工程，必須是經國家法定機關或有權部門在其職權範圍內，依照法律規定的程式進行審批後取得相關批文的合法工程。

　　(三)可變價性在市場經濟條件下，在建工程與其他房地產一樣屬於商品，有其內在價值及使用價值。由於在建工程處於法律上或事實上的未完成狀態，尤其是事實上未完成而停止建設的工程，其價值能否以交換價值體現出來，是區分執行案件抵債標的物與非標的物的基礎。

　　(四)期待性如前所述，在建工程作為?種處於虛擬狀態的有體物，由於其不動產現實物權尚未形成，故其可以歸納為一種期權。所謂期權即是“選擇權”，是基於約定而在規定期間內按一定價格買入或賣出一定數額的有價證券及其他金融資產或其代表物的權利。它具備了物權的性質，有物權的排他效力，但是只有在所附的條件或者期限都得以滿足的情況下才能實現。開發商為融資將其開發的尚未竣工商品房的期權抵押給銀行，作為其向銀行貸款的擔保，銀行獲得以該項目抵押的期權。假如開發商未能依約還本付息，則銀行可以依照此期權及以後取得的建成房屋所有權優先受償。

　　在建工程於建設期間每天都在發生變化，人們因此對在建工程抵押的範圍產生了不同的觀點。一種觀點認為，抵押範圍僅為抵押時點的已完工部分.不含以後新增部分；而另一種觀點則認為抵押範圍為該工程的全部，即包含已建和未建部分。目前，北京、廣州、成都、福州等城市採用前者，而上海市則採用後者。本文認為前者的抵押範圍是適當的，依據是：

　　1、銀行接受在建工程抵押時主要看重已經建造完成部分的價值 基本上不考慮尚未建造部分可能具有的價值；

　　2、根據建設部對在建工程抵押的定義 在建工程抵押的是 以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產 因此 投入的資產才能抵押。未建部分尚未投入 也就不能包含在抵押範圍內

　　3、已建部分在達到抵押條件時已經具備了一定的交換價值，可以作為抵押品處置；

　　4、《物權法》第187條是將 建築物抵押”和 在建工程抵押”一併進行規定的，且均規定為 應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立 ，可見在建工程抵押與建築物抵押相同 設立的是一般抵押權

　　5、2008年7月1日起施行的《房屋登記辦法(建設部令第1 68號)》將在建工程的抵押歸為 一般抵押權登記”，把預購商品房抵押(按揭)歸為 預告登記”。即在建工程 如商品房在建工程的抵押應達到其設立抵押時就需要進行建築詳細信息的登記簿，因此在建工程抵押的就只能是指已經建成的部分。

　　在建工程是否能最終建成只是一種期待的可能性，其建設過程會由於各種因素的影響而處於不穩定的狀態。當在建工程作為抵押物時，其所擔保的主債權往往是有確定期限的，這極易導致在建工程的完成期限與主債權的履行期限發生衝突的問題，有必要予以明確。

　　1、當事人約定抵押期限的

　　關於當事人是否能自行約定抵押期限的問題，我國擔保法並未作出明確規定，在學理上則有不同觀點。一種意見認為，儘管抵押權為物權，但抵押仍然可以適用合同法的合同自由原則，如果當事人約定了抵押期限，視為抵押權人接受了抵押權的期限限制。儘管物權中的所有權具有無期限性，但並不排除其他物權的有期限性。另一種意見認為，抵押合同是附屬於主債務合同的，如果主合同未能得到清償，主合同並未終止，主債權人的債權仍然是有效的，這樣附屬於主債權的抵押權也仍然有效，抵押權人仍然有權向抵押人主張權利，而抵押人不能被免除擔保責任。還有人進一步認為，如果當事人約定抵押期限實際上是約定免責條款，目的在於限制和免除抵押人的擔保責任，這種約定應當是無效的③。筆者認為，當事人約定抵押期限的，不宜認定為無效。首先，法律並未明文禁止當事人約定抵押期限，既然法律未作出限制，就說明法律允許當事人自由決定是否約定抵押期限。其次，當事人自行約定抵押期限也不違反抵押權的性質，抵押權作為一種他物權，是由當事人經過約定而產生的，其本身就有一定的期限性。再次，當事人對抵押權期限作出約定，可以督促抵押權人及時行使自己的權利，儘量縮短當事人的財產或權利處於不穩定狀態的時間。

　　就在建工程而言，往往還涉及第三人的利益，約定了抵押期限，有利於及時解決糾紛，維護第三人的利益。在抵押人與抵押權人就在建工程的抵押約定了期限的情況下，如果期限屆滿而在建工程尚未建成，抵押權人有權就既存的建築物的價值享有優先受償權，不足部分抵押權人仍然有權要求抵押人予以補足。如果抵押人在在建工程的建設過程中進行預售活動，或者由於工期提前等原因在建工程提前建成的，抵押人需進行轉讓的，都應當通知抵押權人或告知受讓人，否則其轉讓行為無效。對於其因預售或轉讓行為而取得的價款應當用於提前清償債務或進行保全，以確保抵押權人的利益得以實現。

　　2、當事人未約定抵押期限的

　　抵押權是一種從權利，其應當附屬於主權利。主權利存在則從權利存在，主權利消滅則從權利亦消滅。如果當事人就在建工程的抵押未約定期限，在主債權未得到清償以前，抵押權人均應享有抵押權，這是由抵押權自身的性質決定的。但這也存在一個突出的問題，即由於我國《擔保法》和《擔保法解釋》均無法定抵押期限的規定，在這種情況下，抵押人承擔了較重的責任，對於抵押人而言實際上並不公平。因此，擔保法未規定法定抵押期限實是一個重大疏漏。從有關國家和地區立法例來看，對此都有明確規定。如《日本民法典》第167條規定：“債權因10年不行使而消滅，債權及所有權以外的財產權因20年不行使而消滅。”再如我國臺灣地區民法典第880條亦有規定：“以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。”為此，筆者建議立法機關在適當的時候予以完善，在立法修改以前，可由最高法院作出相關司法解釋。當然，對於法定抵押期限的具體期限如何規定可另作探討，在此筆者不再贅述。在相關法律或司法解釋未出台以前，對於當事人在訂立抵押合同時未約定期限的，可由當事人在主債權期限屆滿後約定行使抵押權的期限，未約定的，只要主債權未超過訴訟時效，在主債權未獲清償前，債權人均享有抵押權。

　　在建工程由於影響因素多、可變因素多、不確定因素多，因此，承擔的風險也就多。在建工程抵押的風險除了正常貸款風險外，還有以下幾種：

　　1.權屬風險

　　在建工程的權利是由土地使用權和建安工程的所有權組成的。土地使用權可以是通過劃撥方式或是出讓方式取得的。主要的風險有：權利主體是否明確、權屬是否有糾紛、設定的土地面積是否界定清楚、土地的使用年限是否短於貸款期限等。

　　建安工程是完成一定的報建程式後，由承包商承攬施工，並完成一定建安工程量的建築物。一方面風險是是否完成了一定的報建程式，即是否辦理了規劃局的“一書兩證”(《選址意見書>、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證>)和建設管理局的《建築工程施工許可證>；另一方面風險是承包商墊資的風險。最高人民法院2O02年6月27日公佈的法釋(2002)16號司法解釋《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆>中指出“應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權。”因此，在建工程的抵押權人不能享受正常房屋所有權、土地使用權的抵押權人的優先受償權，使得發放的貸款不能正常收回，增加了風險。

　　2.價值風險

　　價值風險的產生原因有：評估原因、市場原因和權屬界定原因。

　　由於目前房地產評估機構繁多，估價人員的估價水平參差不齊。當評估結果高出正常、合理的市場價值後，使得貸款的風險劇增。有時，貸款銀行為了給開發商節約有關費用，信貸人員自行估算，由於缺乏專業評估知識，估算結果誤差可能很大，也有可能造成貸款風險。

　　《房地產估價規範>規定：房地產抵押價格的評估是以估價對象在發放貸款時的正常市場價值。而貸款銀行發放貸款是按照評估價值的一定比率發放貸款的，而回收發放的貸款是在貸款期限到期後進行的，當抵押人不能按時歸還貸款銀行的貸款本金和利息，抵押權人才可以按照合法的手續處置該抵押物，此時抵押物的價值並非是發放貸款時的評估價值，由於時間跨度較大，使得抵押物本身發生變化，抵押物所在市場也發生了變化，有可能出現發放貸款時的評估價值與處置抵押物時的處置價格有很大差異，從而造成貸款風險。

　　房地產開發項目有的是聯營合作開發的，特別是在一方提供土地，開發商提供開發資金這種聯合開發中，提供土地方提供的可開發土地可能是劃撥用地，也可能是出讓用地。劃撥用地的抵押價值比出讓用地的抵押價值要低， 劃撥用地上的在建工程(開發經濟適用房除外)可能因無法辦理《商品房預售許可證》，使得該項目不能正常預售，開發資金不能按期回收，同時銀行貸款也有可能不能按期回收，造成貸款風險。另一方面，該類聯營合作開發項目的在建工程評估價值只能按照聯營合作開發合同上所載明的有關條款進行合適的分割，而不能視為開發商全部擁有，從而造成貸款風險。

　　3.質量風險

　　開發商為了降低開發成本，在目前建築工程招投標過程中，實行工程量清單後，以合理最低價為中標條件之一，使得承包商為了能夠中標，以很低的報價投標。中標後，在施工過程中可能會有偷工減料、以次充好、以劣充優等違法行為，從而造成質量隱患。當抵押權人處置該在建工程時，出現了質量問題，其處置價格會比正常價格低很多，由此造成貸款風險。

　　4.登記風險

　　抵押物只有在辦理抵押登記後，貸款銀行才是真正的抵押權人，才能享有優先受償權。有的貸款銀行根據開發商的信譽，擅自不辦理抵押登記、公證和保險手續。當開發商不能履行合同時，會造成貸款風險。

　　5.重覆抵押風險

　　在土地管理部門和房產管理部門相分離的地方，土地抵押在土地管理部門登記，在建工程(含土地)在房產管理部門登記。當開發商用單獨的土地和在建工程(含土地)在不同的銀行辦理抵押貸款，同時由於房產管理部門和土地管理部門信息不互通，而分別辦理了抵押登記，造成了同一宗土地辦理了兩次抵押，可能會造成貸款風險。

　　在建工程在辦理了抵押登記後，仍然進行銷售，並由另一家銀行辦理按揭，按揭款沒有歸還原該套房在建工程抵押的貸款額度，造成該套房產重覆抵押，也會有貸款風險。

　　6.處置風險

　　在建工程處置時，會影響開發商形象和開發項目的形象，同時處置行為乃非公平市場行為，使得該項目的處置價值遠低於市場價值，從而造成貸款不能全額收回的風險。

　　1.認真審查各項資料，規避權屬風險和質量風險貸款銀行必須認真審查在建工程項目產生過程中的各種資料原件和複印件。核實各種證件的權利人是否一致；若不一致，該工程是合作單位提供還是沒有辦理過戶手續。同時，為了確保貸款銀行在處置在建工程時是第一受償人，必須要求在建工程總承包商書面承諾在在建工程處置時放棄第一受償人權利。以此規避權屬風險。同時為驗證工程質量合格，還需驗證該在建工程監理單位所簽署的部分隱蔽工程驗收記錄和分部分項工程驗收記錄，或者讓開發商向保險公司投保工程質量險，從而來規避質量風險。

　　2.確認評估結果，規避價值風險貸款銀行必須確認在建工程的評估價值，判斷評估價值是否超出正常市場價值的15%。銀行可以預先通過招標方式確認幾家指定的評估機構，並且各評估機構必須在銀行有一定數額的質量保證金，所有在建工程的評估也必須在這幾家評估機構中選擇。這樣一來，評估機構非常真實、客觀地評估，評估價格的水分不會太大，從而可以降低在建工程抵押的價值風險。

　　3.降低貸款比率，規避市場風險和處置風險由於巨集觀經濟周期變化和房地產市場變化，使得房地產市場價格不斷變化，當由高漲期往蕭條期轉變時，風險更大。同時為了便於在建工程的最終處置，貸款銀行必須降低貸款比率，最好在50% 一60%，以規避市場風險和處置風險。

　　4.履行必要手續，規避登記風險和重覆抵押風險在建工程貸款抵押登記是確保貸款銀行第一受償人位置的先決條件，貸款銀行必須辦理登記手續，以規避登記風險。在全國部分地區土地管理部門和房產管理部門合併的情況下，只需在該部門辦理抵押登記，管理部門就會審查土地有關資料和在建工程有關資料，不會發生重覆抵押事件；在土地管理部門和房產管理部門分立的情況下，原則上在房產管理部門辦理抵押登記，但由於房產部門不瞭解土地有關情況。而評估價值中含有土地價值，有可能造成重覆抵押，因此必須分別在土地管理部門和房產管理部門辦理抵押登記，以規避重覆抵押風險。

　　對於已辦理抵押的在建工程，仍然可以進行銷售，只是在某套房屋銷售後，不管是一次性付款還是按揭付款，都必須立即歸還該套房屋在建工程抵押貸款的分攤數額，辦理該套在建工程抵押註銷手續，以規避該套房屋的重覆抵押風險。