合同自由原則

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　　合同自由原則是指合同主體在進行合同活時意志獨立、自由和行為自主，即合同主體在從事合同活動時，以自己的真實身份來充分表達自己的意願，根據自己的意願來設立、變更和終止民事權利義務關係。合同足兩個以上當事人意思表示的合意。合意一經完成，合同宣告成立，當事人就受到合同的拘束 合同本質上就是當事人通過自由協商，決定其相互間權利義務關係，並根據其意志調整他們相互間的關係。為使當事人的意思能產生法律上的拘束力，當事人應依法享有自由決定締約、締約伙伴和合同內容、自由決定合的變更和解除、定合同方式等問題。當事人在法律範圍內享有的這種自由都是合同自由原則的體現。

　　1） 當事人的合意是具有法律的效力

　　合同具有法律上的約束力，不僅表現在當事人的合意能夠嚴格地拘束訂約的雙方在任何一方違約時應承擔違約責任，而且還表現在當事人的合意具有優先合同法任意性規範而適用的效力，這種效力簡單地概括就是約定優先原則，合同法設定了許多規則，但這些規則大多都可以通過當事人的自由約定而加以改變。正是因為這個原因，合同法在性質上是一部任意性的法律，合同法之所以賦予當事人的合意以法律效力，並使當事人有合意具有優先於法律的任意性規範而適用的效力。根本原因在於合同法充分貫徹合同自由的原則。

　　2） 當事人享有訂立合同和確定合同的內容等方面的自由

　　第一： 締結合同的自由

　　指締結當事人有權決定是否與他人訂約，此種自由是自由決定合同內容等方面的自由的前提，因為，如果當事人不享有締結合同的自由，也就談不上自由決定合同內容的問題。

　　第二： 選擇相對人的自由

　　指當事人有權自由決定與任何人訂立合同，或者說自由決定訂立合同。此種自由通常可能包括在締結合同的自由之中，但也可以與其分立。選擇相對人的自由前提是必須要有自由競爭。例如：在現代社會某些公用事業服務領域不存在競爭，公用事業組織利用其壟斷地位，以標準方式從事交易時，消費者別無選擇，也就是說他們很難享有選擇訂約伙伴的自由，但他們畢竟享有訂立契約的自由，所以，從這種意義上說，選擇締約伙伴的自由和締結合同的自由還是有區別的，也正是這種區別，使我們看到，要真正實現該項自由，必須以市場交易中有大量的參與主體為前提。因此，這項自由能否在市場交易中實現，關鍵在於有一個充分的完全競爭市場的存在。

　　第三：決定合同內容的自由

　　指雙方當事人有權決定怎樣締結合同具體條款的自由，從自由決定合同內容上說，當事人有權通過其協商，改變法律的任意性規定，同時也可以在法律規定的有名合同之處，訂立無名合同或者混合合同。但是如果合同違背了法律，法規的強行性規定和社會公共利益的需要，則將被宣告無效

　　第四：變更和解除合同的自由

　　指當事人有權通過協商，在合同成立以後變更合同的內容或解除合同。如前所述，當事人享有的合同自由，首先包括締結合同的自由和決定合同內容的自由，既然當事人可以自由締結合同，當然也可以協商自由解除合同。當事人可能決定合同的內容，同樣也可以通過協商變更合同的內容。因此，變更和解除合同自由也是合同自由的組成部分。

　　第五：選擇合同方式的自由

　　指締結合同形式有雙方當事人自由選擇，即除法律另有規定外，當事人有權爭取書面形式，口頭形式，和其他形式訂立合同。

　　1） 古代法律首先十分重視合同締結形式和程式，如古羅馬法對買賣合同的方式做了具體規定，被稱為“曼兮帕蓄”（2）

　　2） 近代法律則崇尚形式自由，隨著經濟生活節奏化的快速發展，現代合同法越來越註意形式的簡化，實用，便捷，經濟，從而在合同方式的選擇上以“不要式為原則。要式為例外”（3）

　　第六：選擇補救方式的自由

　　《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行，爭取補救措施或者賠償損失等違約責任。”當事人可以在合同中約定在一方違約後應當支付違約金或者損害賠償責任，也可以約定免責條款免除其未來的責任。

　　第七：選擇裁判的自由

　　指契約當事人有選擇仲裁或訴訟解決契約爭議的自由，換言之，對於契約爭議締結者有依約定排除法院司法管轄的權利（4）我國《合同法》第12條規定：“合同的內容由當事人約定”在合同的內容中，一般要包括解決爭議的方法的條款，此種條款就是對於是否申請仲裁，排除司法管轄的約定，在選擇仲裁後當事人還可以通過合意，選擇適用的法律。

　　上述自由構成合同自由的全部內容，我們應該看到，合同自由並不是絕對的自由，而是一種相對的自由。在任何國家中，都是要受到限制的。在我國，為了保障市場經濟有秩序的發展，國家有必要對市場經濟實行巨集觀調控和正當干預。為此，應對合同自由作出必要的限制。

　　合同自由主要體現的是一種形式的正義的體現，按照合同法的理論認為，“契約即公正”（5）也就是說，合同自由可以自然導向合同正義，人們按照自己的意願自主的進行交換，這種關係對於雙方就是公正的，對社會也是有利的。然而，現代合同理論與實踐證明，合同自由並不能當然實現社會主義。因此，在強調合同自由時，還必須強調合同的實質正義。我個人認為，維護合同實質正義與合同自由是密切聯繫在一起的，兩者相輔相成，缺一不可。合同自由賦予交易，當事人享有廣泛行為自由，而維護合同正義則意味著賦予法官以一定的自由裁量權，使他們能夠根據合同的關係具體情況，衡平當事人之間的利益。保護經濟上的弱者，保護當事人之間平等地位和合同內容的公平。

　　合同自由原則作為商品經濟的客觀要求．對市場經濟發展起著積極促進作用，人們擺脫了人身上限制，能夠自由地參與市場競爭。在合同自由的前提下，人們可以自由地進行經濟行為．消費者可能自由地選擇自己所需商品和服務。但是．為了使整個市場健康、有序地發展，促使市場對社會資源進行最有效的配置．在一定程度上需要國家進行合理的干預．對合同自由原則進行合理限制。我國在確立合同自由原則的同時．對其進行了必要限制。

　　1．規定一些強制性規範。合同是雙方當事人達成合意的結果．是否訂立合同是當事人的一項自由權利．任何個人和機關都不得干預。國家為了實現對市場的巨集觀調控．實現社會資源的最優化配置，促進社會經濟的發展．對合同自由進行了一定程度限制．其具體方法之一，就是規定一些強制性規範．禁止當事人排斥這些規範的適用。為了限制壟斷，平抑物價．保護正當競爭，國家制定《反不正當競爭法》，對當事人涉及締結這類合同予以限制。再如《合同法》對供水電合同的限制等。

　　2.對合同締結的限制。強制訂立某些種類的合同． 限制和剝奪了某些合同當事人決定是否訂立合同和選擇合同當事人的自由。如果拒絕訂立此類合同．則要承擔相應的責任。《合同法》第二百八十九條規定，從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。第三十八規定，國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的，有關法人 其他組織之間應當依照在關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同。《合同法》中還有其他的一些類似的規定．這裡不再一一列舉。這些規定表明，合同一方當事人對相對人的要約，非有正當理由不得拒絕。合同一方當事人對另一方當事人提出的要約負有必須承諾的義務。即強制訂約義務。這種義務是法定的．是對合同自由的限制。

　　3．誠實信用原則的確立使合同自由原則得到進一步矯正。一般來講，合同自由原則是以個人為本位．而誠實信用原則則是以社會為本位．追求平衡正義。誠實信用原則是在市場經濟活動中形成的道德規則．它要求人們在從事民事活動時，講究信用，恪守諾言．誠實不欺。強調人們在尊重他人利益和社會利益前提下實現自身的最大利益， 對合同自由原則起到了引導和限製作用。這一原則貫穿於整個 合同法》當中．並賦予了十分豐富的內容。在誠實信用原則下，當事人不僅要履行自由約定的義務．而且還要履行隨著合同的進展而產生的附隨義務。這些義務並非當事人自由約定．但作為合同當事人又必須履行，因為這誠實信用原則的要求。從這個意義上講．誠實信用原則是對合同自由原則的突破。我國《合同法》雖然沒有明確規定附隨義務制度．但其附隨義務所表現的先合同義務、合同履行中的附隨義務、後合同義務等已分別在《合同法》第四十二條、第四十三條、第六十條、第九十二條做出了規定。這是對合同自由原則的限制和約束。

　　誠實信用原則兼有道德規範與法律規範的雙重特點．具有道德調解和法律調解的雙重功能．不允許當事人以約定排除其適用。它主要是對人們內心信念的要求， 因而其內涵、外延均具有不確定性，正如學者們表述的那樣， ”是未形成的法規， 是白紙的規定，是法官的空白委任狀”。《合同法》第六條規定：”當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。”法官正是基於誠實信用原則享有自由裁量權，在法無明文規定時，依據公平原則進行裁量．限制不公平條款的效力，對現實中出現的各種新情、新問題進行處理。誠實信用原則的適用．使法官能夠排除當事人的意思自治．而直接調整合同當事人之間的權利義務．使合同自由原則受到進一步的限制。

　　雖然我國《合同法》對合同自由原則進行了諸多方面的限制．但絲毫未動搖這一原則在合同法中的地位．我國市場經濟的發展和完善離不開合同自由的原則．對其進行必要的限制，實質上是實現真正的合同自由。

　　由於合同自由存在的局限性，因此合同自由原則受到人們的懷疑。對合同正義的追求，成了現代合同法矯正合同自由的一把銳利武器，這種矯正主要體現在公序良俗和誠實信用原則的確立和勃興。

　　公序良俗原則是指民事主體在進行民事活動時不得違反社會公共秩序和善良風俗，不得違反社會一般道德準則和國家的一般利益。公序良俗原則早在羅馬法中就已存在，到《德國民法典》時期，公序良俗原則成為支配整個私法領域的基本原則。誠實信用原則是指民事主 體在從事民事活動、行使民事權利和履行民事義務時，應本著善意、誠實的態度，即講究信譽、恪守信用、意思表示真實、行為合法、不規避法律和曲解合同條款等。誠實信用原則在羅馬法時代就已是合同法中對不周全嚴密的合同條款的補救方法。但直到1909年的《瑞士 民法典》，誠實信用原則開始作為民法的基本原則發揮作用。

　　雖然公序良俗和誠實信用原則本身含義模糊，且明顯屬於道德原則的法律化，但也正因為這一特點使其能夠緩和法律條文的僵硬性，因而成為限制合同自由的兩個有效工具。公序良俗原則作為保障消費者自由意志決定的手段，以交易方法、結構本身的不當性、勸誘方法 的不當性為由，認定構成公序良俗的違反，使消費者獲得損害賠償。而誠實信用原則把利益衡量帶入了私法的理論和更重要的實踐當中，對立法、法律解釋和司法起了不可低估的作用。在契約法方面，從誠實信用出發產生的當事人公平參與交易的實質上的平等和自由原則， 成為對格式合同中的免責條款進行限制的重要法理基礎。公序良俗和誠實信用原則“都屬於社會應有的道德準則，都屬於道德準則的法律化，其目的都在於實現當事人之間的利益和當事人與社會利益關係的平衡”。誠實信用和公序良俗原則作為道德原則進入法律領域，將發揮越來越大的作用。

　　正確認識和理解合同自由原則．對於促進社會主義市場經濟健康發展．完善市場經濟體制．具有重要的實踐意義。

　　1．合同自由原則的確立能夠有效地發揮市場調節作用。合同自由原則作為市場經濟的客觀要求，在促進市場經濟發展過程中．能夠不斷進行調節． 以適應新的目標或經濟行為。市場主體可以根據價格信號、需求信息和利潤杠桿的刺激自由地調整自己的經濟行為．決定生產什麼、生產多少．進而使整個社會資源實現合理配置．以較少的交易成本獲取較大的交易利潤．提高經濟效益。

　　2.合同自由原則的確立能夠更好地調動市場主體的積極性。合同自由原則作為市場經濟這一激勵機制在法律上的表現．解除了計劃經濟體制下的各種束縛，為市場經濟主體提供了自由選擇和實現自己經濟目標的機會，為個人能力的發揮拓展了廣闊的空間。這樣，市場主體的主動性、積極性和創造性就能得到充分的發揮，促使他們在激烈的市場競爭中註重不斷地進行自我改造、自我完善、自我發展．增強競爭實力。

　　3．合同自由原則的確立能夠促進市場交易秩序健康、順利形成。1種健康的市場交易秩序首先是由當事人根據合同自由原則自主確立和形成的。合同的內容由當事人雙方確定，雙方之間的權利和義務關係是當事人根據自己的意願依法確立的．任何一方違反規則．不履行義務．都需要承擔法律責任。合同一經依法訂立．特定當事人之間的交易秩序也就依法確立。作為市場主體的當事人只有享有訂立合同等合同行為的自由時，市場交易秩序才能形成。

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