利益衡量

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　　司法實務中“利益衡量”主要是指：一是以德國赫克為代表的利益法學派所倡導的作為方法的利益衡量；二是在日本民法學界所創立的作為法學方法論的利益衡量論。

　　以德國赫克為代表的利益法學派在20世紀之初提出了作為方法的利益衡量，因此對作為方法的利益衡量的理解，應當結合整個利益法學派的主張及其所處的歷史背景。赫克的利益法學，在批評概念法學的大背景下誕生了，赫克進一步把耶林的“目的”明確為“利益”，把法律看成所有法律共同體中相互對峙且為得到承認而互相爭鬥的物質。德國學者拉倫茨認為，利益衡量實質是為保護特定社會上的利益而犧牲其他利益。總之，德國的利益衡量是一種固屬於西方法治傳統的、關於民法解釋的方法，它始終強調法律在裁判中的決定性作用，追求法律上的正義，主張發現並順從立法者的意思。德國利益法學派所主張的利益衡量基本上是一種作為補充法律漏洞的方法。其具體操作是透過現行法探尋立法者對利益取捨的評價，在謀求裁判正當性的同時不損害法的安定性。因此，可以看作一種具有制定法傳統和法律形式主義的影響下的嚴格遵守制定法下的一點點變通。

　　1966年日本學者加藤一郎在《法解釋學的理論與利益衡量》一文中，在批判概念法學的基礎上，提出了“利益衡量”的民法解釋觀。星野英一教授也提出了自己的“利益考量論”。雖然他們的理論具有一定的差異，但是他們都堅持裁判過程中的實質決定論，認為裁判結論的得出不是源於法律的構成，而是由在法律之外的其它實質性因素決定的。他們均認為“在判斷理論構成乃至法規之前，實質的判斷先行一步”。 強調“在利益衡量中否定法律家的權威，尊重一般人的常識，強調以實質性使得一般人信服”。因此，日本的利益衡量理論，或者稱為方法論意義上的利益衡量論，其是一種根據問題來探討結論的思維方式，是日本民法解釋學所獨有的一種法學方法論。主要思想源自美國現實主義法學。日本的法律衡量是一種步伐更大的理論，它主張案件審理法官先有結論再找法律。在對案件進行審理的時候，先避開所謂的法律原則、規則等等，而是以一種普通人的立場和邏輯思維對案件中所涉及的利益、價值進行評價，最終得出將要保護的對象。

　　1、利益衡量具有個案性。它是裁判者在審理疑難案件過程中的一種思考方法，其主體是仲裁庭及法官，對象是具體案件。並且不是所有的案件都需要利益衡量。對於簡單案件，由於案件的事實清楚，爭議焦點明確，且法律規則對於當事人的某種利益要求或權利主張的保護是明晰的、確定的，裁判者可以直接運用二段論推理方法得出最終法律結論。只有在疑難案件中，由於當事人之間存在多種不同的利益要求或權利主張，且每一種利益要求或權利主張在法律上均具有其價值，而法律上又未確定某種利益要求或權利主張具有優先性，所以裁判者才需要通過利益衡量來確定這些不同利益要求或權利主張之間的位階，並根據其位階高低來確定保護何種利益要求或權利主張。

　　2、利益衡量具有判斷性。利益衡量理論與概念法學不同。概念法學否定司法權的能動性，認為裁判者自己不需要價值判斷或利益衡量，而應規規矩矩地接受制定法的拘束，從法規中引導出唯一的正確的結論，所起的只是一種在規則範圍內適用的自動選擇模式的作用。利益衡量理論則認為成文法存在不可剋服的漏洞，法官和仲裁庭不能僅憑邏輯推理適用法律。它強調司法權的能動性，認為“法學乃是以控制人的行為、預先規範人的生活法為根據的，裁判中加入實質的判斷，是無論如何也難以避免的自然之理”，故主張在裁判案件時應當更自由、更彈性地考慮當事人的實際利益，即進行實質判斷。

　　3、利益衡量具有先決性。“利益衡量方法，實際上是先有結論後找法律條文根據，以便使結論正當化或合理化，追求的是讓法律條文為結論服務，而不是從法律條文中引出結論。法院最終的判決依據的不是法律條文，而是利益衡量的初步結論，加經過解釋的法律條文”。也就是說，利益衡量是結論先於法規的一種價值判斷。在適用法規之前，應當先進行利益衡量，而法規只不過是取得說服力而賦予理由的檢證。離開法規的利益衡量只需要常人的判斷力就足夠了。這正是利益衡量理論的最大特征。

　　利益衡量由以下要素構成：

　　1、利益衡量的主體。利益衡量的主體是唯一的，即對具體案件進行審理的法官。

　　2、利益衡量的客體。指法官在對具體案件行使審判權時所涉及的各種各樣的、相互發生衝突的利益關係。所謂利益，將之放在民法領域來界定，首先，民法上的利益是一種正當利益，非正當的利益不應在衡量的範圍。其次，利益衡量中所應考慮的利益一般以權利為依托，否則難以進行衡量。再者，我們在進行利益衡量時，總是在一定的法律關係中進行的，因此，利益也是被放在特定的法律關係中進行的，超出特定法律關係內容之外的利益不作為利益衡量中所考察的對象。

　　3、利益衡量的內容。指對各利益重要性之評價及利益的選擇和取捨，這又往往牽涉到法官自身的價值判斷。

　　法學者與法官在進行法律解釋時，不可能不進行利益衡量。因為，法律是為解決社會現實中發生的紛爭而作出的基準，成為其對象的紛爭無論何種意義上都是利益的對立和衝突，而法律解釋有複數解釋結論的可能性。在複數的解釋中，一般很難說某一種解釋是絕對正確的解釋，某一種解釋是絕對錯誤的解釋。利益衡量論認為，法律解釋的選擇終究是價值判斷問題，因此不能說某一種解釋是絕對正確，法解釋學所應追求的只是儘可能合理的、妥當的解釋。法院裁判案件，似乎是依三段論推理從法律規定得出判決。但在實際上，多數情形取決於實質判斷。因此，適用法律時當然要考慮各種各樣實質的妥當性，即進行利益衡量。那種認為僅從法律條文就可以得出惟一的正確結論的說法，只是一種幻想。而真正起決定作用的是實質的判斷。

　　在利益主體多元化的時代，利益衝突在某種意義上構成了社會發展的基本內容。在一般情況下，利益衡量在法律上缺乏明確規定或規定不明確時方得以適用，但當適用法律之一般規定有違個案之公正，並影響到法的公平正義之價值時，則可作為特殊情況而予以適用。社會轉型總是伴隨著社會價值觀的解構與重構，法律的制定與適用必須適應這種變化。我國目前正處於社會轉型時期，利益多元化的格局基本形成，但調整利益衝突的規則卻經常缺位；即使有相應的規則，也往往是僵硬的、滯後的。當立法不能滿足於現實社會需求時，革新處理具體案件的通行方法不失為一種良策。

　　理想主義認為，任何的法律應用過程實際上是一種按照嚴格的形式邏輯三段論法進行判斷的思維過程，即以法律規則為大前提，以與該法律規則相對應的具體事實為小前提，然後依三段論法機械地得出結論。法官只需把客觀的、嚴密的法律規則不加任何個人判斷地、邏輯一致地運用於一定事實中，就可以公正地完成司法職責。這種思維方式的缺陷也是顯而易見的：限制了法官在法律不可避免的漏缺或模糊不清或滯後於社會發展的情況下，積極、能動地解釋和應用法律，使得法律面對紛繁複雜、變動不居的社會可能陷於僵化和保守，實質是否認法官的自由裁量權，將法官變成應用法律的機器，不利於更為貼近現實地去研究法律的運作以及任何法律應用過程中必然蘊涵的價值判斷。

　　利益衡量作為一種法官判案全新的思考方法，要求法官不僅要對照法律條文，而且要對法律條文背後的利益進行衡量，得出社會比較能夠接受的結論。故利益衡量被視為法官能否做出正確司法判決的關鍵所在，被法學家稱為“黃金方法”。

　　利益平衡的重要作用主要表現在：

　　1、體現法的基本價值判斷標準。公平、正義、利益、秩序、效率是法律永恆追求的價值目標，利益平衡是法的基本價值判斷標準，公平、正義等法的價值的實現有賴於利益平衡的實現。羅斯柯·龐德的經驗理性價值觀認為，最好的法律應取得最大的社會利益效果而減少浪費，即法律的任務就是調整各種相互衝突的利益，減少人們之間的摩擦和不必要的犧牲，以期最大限度地滿足人們的利益需要。他指出，在社會發展的每個階段和每個特定時期，總有一種價值處於首要地位，其他價值處於次要地位；在價值選擇中，次要的價值應當服從首要的價值；根據法律規則，法官能確定立法者意圖保護的利益，作出公平、正義的判決，這是利益平衡價值判斷標準之最終作用路徑。

　　2、社會調控器。(1)平衡個人利益和社會利益。一味強調社會利益高於一切的地位，是對個人合法利益的侵損，利益衡量要求法官在個人利益和社會利益之間找到一個最佳平衡點，使人民獲得應有的自由和權利，同時社會利益也能夠得到滿足，彰顯社會和法律的人文關懷。(2)平衡個人主體之間的利益。社會資源的稀缺和個人需要的無限性、多元性引發了人與人之間的對抗和衝突。當人們的經濟利益在經濟結構中依靠社會自我調整無法得到滿足時，法律作為利益平衡的調適器就應運而生。(3)平衡物質利益和精神利益。物質利益和精神利益是人類追求的生存目標，但物質利益和精神利益的要求和滿足不一定同步，當社會資源不足以滿足這兩方面的需求時，法律必鬚根據人們的基本需求來作出權衡。物質利益應當是人類生存的基本利益，法律必須保證人們的生存基礎，而又不能忽略精神利益的滿足。

　　3、構建和諧社會的必然選擇。審判的法律效果與社會效果的有機統一理念的提出，為法官利用利益衡量理論來構建平安和諧社會提供了理論支撐。法官利用利益衡量理論來指導民事審判，既有利於協調各種權利衝突，又有利於實現法律效果和社會效果統一的價值目標，這也是構建和諧社會必然選擇。

　　1.保護正當利益。如果有法律明文規定的情況，個體利益可以在法律規定的框架下解決，違反法律的規定即為非法利益，這種利益不可能得到法律的保護，這是不言自明的事情。但權利衝突是發生在法律未涉及或不明確的情況下，此時,裁決者在考慮時就需首先認定衝突利益是否正當，對不具有正當性的利益不應予以保護。當然，正當性評價也不可隨意，一般可考慮從以下幾個方面進行：首先，評價應以公眾的一般認識為基礎。裁判者在進行利益衡量時，他是以怎樣的態度來決定價值取捨的，不僅關乎法律解釋中正當與合法的選擇傾向，而且還直接決定利益衡量作為法律解釋方法的意義所在。一般認為，在此情況下，法官或仲裁庭利益衡量時並非以法律職業者的觀念斷之，而應是依“普通人”的立場來考慮的，而這種“普通人”的立場代表的是一種大眾性的心理。其次，這種評價應考慮道德風俗、當事人主觀上的善意與惡意等內容。由於社會道德觀念是社會公共利益的重要組成部分，正當性評價過程又是一個價值評判的過程，因而，在這一過程中當然要包括道德倫理評價的內容。個人利益如果違反了社會道德倫理則應認定其屬不正當利益，不受法律保護。另外，當事人主觀的善意與惡意也是衡量其利益是否正當的標準。在當事人對一種利益進行追求的過程中，並不一定都有一個善意的目的。在利益衡量的過程中，對有惡意的一方的利益顯然不應予以保護，其應當對其惡意且不道德的行為付出代價。

　　2.維護社會的公共利益。在權利衝突中,很多情況下,兩種利益均合法或正當的情況下，單純就利益的大小來說很難找出為一個利益就必須犧牲另一個利益的理由。這時，只能依據社會公共利益的基本價值觀念來進行衡量。雖然可能造成所謂的價值專制的局面，但這種價值觀念畢竟是從立法者的意思或現行的價值理念出發來衡量的，併為社會公共利益演繹而來的，從維護社會公共利益的角度出發，利用價值位序來進行利益衡量仍不失為一個可行之道。

　　(1)個體利益的人身利益大於物質利益。人身利益作為個體利益存在的前提和基礎，理應優先於物質利益得到保護，這也是傳統民法理念中“人格權神聖”的體現，同時也是以人為本觀念在現代司法理念中的體現。這種觀念在現代法律中也有明確體現。如《中華人民共和國合同法》第五十三條規定，“合同中的下列免責條款無效：(一)造成對方人身傷害的；(二)因故意或重大過失造成對方財產損失的。”該條第一款就可解為人身利益高於財產利益。在法無明文規定且兩種衝突利益都屬正當利益的情況下，可依據本規則確定的價值規範進行處理。

　　(2)保護弱勢群體利益。從理論上講，法律面前人人平等，無所謂給予哪個群體特別的保護。但是，實踐中弱勢群體的存在是客觀的，其在社會經濟生活中處於弱勢地位是不爭的事實，在法律關係中自然也不例外。由於其弱勢的地位，如果法律不給予合法保護，極容易使其在社會生活中遭遇不公平，那麼，平等的保護實質上就是不公平的表現。在我國，弱勢群體的大量存在已成為妨礙社會公平實現的重大障礙，極大地影響社會穩定與社會發展，因此樹立對弱勢群體的保護正是法律對於公平正義追求的體現。

　　另外，我們可以清晰地看到弱勢群體是隨著我國社會主義經濟建設發展﹑經濟體制改革以及對外開放而逐步產生的，它是社會各種利益相互作用的必然結果，今後也必將隨著經濟的發展而所改變。作為一項社會公共利益所包含的價值判斷，保護弱勢群體利益也應該在利益衡量時起到重要作用。

　　(3)保護交易安全。在同為物質利益的前提下，應當從維護交易安全的角度和保護市場公平競爭、促進經濟自由的角度來衡量訴爭雙方的利益。現行民事法律制度中有多處體現維護交易安全的價值觀，如善意取得制度和表見代理制度以及反不正當競爭法等。

　　對交易安全的理解，法學界眾說紛紜、莫衷一是。筆者認為：

　　首先，交易安全為交易行為本身之安全。對於此處之“交易”應作較廣義的理解，它泛指一切移轉財產權利和履行財產義務的雙方有償法律行為。從其發生過程來看，交易既指交易成立行為，又指交易的持續和履行行為：從其移轉權利和履行義務的性質和目的上看，既包括物權行為，又包括債權行為；從其行為方式上看，交易體現為買賣、租賃、承攬等多種形態。但單方無償行為如繼承則非交易行為。對於“安全”應作較狹義的理解，法律上安全概念的要義在於合法、確定、連續。在交易中，安全一方面表現為交易人對其所為交易行為之合法性信賴，其行為不應受到法律的否定性打擊而使之無效；另一方面，又表現為交易人對其交易行為效力的確定性期待，即行為不應出於當事人的任性而處於長期效力不穩定狀態。

　　第二，交易安全為與靜的安全相對應的動的安全。靜的安全和動的安全亦為民商法上兩大重要概念。所謂靜的安全，是對於主體本來享有的利益，由法律加以保護，不使他人任意奪取，亦稱享有的安全或所有的安全；所謂動的安全，是主體依自己的活動取得新利益時，法律對於該項取得行為進行保護，不使其歸於無效。交易行為是取得新利益之行為，故交易安全為動的安全，但由於交易不包括繼承等無償取得新利益之行為，故交易安全又不等同於動的安全，二者具有種屬關係，交易安全從屬於動的安全。靜的安全與動的安全(交易安全)相伴相生。二者並行不悖時，法律固然應當進行平等保護，然而二者彼此抵觸時，法律只能存其一而去其他。決定由何方負擔損害和如何分配損害，這就是法律對靜的安全和動的安全(交易安全)之調節，而調節之合理調和點應藉助於法律安全、自由、正義、秩序等諸價值目標，由於靜的安全和動的安全(交易安全)同為安全這一價值範疇內矛盾的兩個方面，故對它們的調和只能藉助於法律的其他價值。

　　第三，交易安全實質上是對交易中善意無過失者之保護，從維護交易秩序的角度維護整個民事流轉秩序的安全。從上面的分析可以看出，在靜的安全和動的安全出現衝突時，應藉助於法律的自由、正義、公平等價值目標進行調節，實現保護交易安全的目標。

　　以上我們分析了利用利益衡量理論衡量在個體利益與社會公共利益、人身利益與物質利益、人身利益之間、物質利益之間發生衝突時的規則以及保護弱勢群體規則、促進公平競爭規則。在衡量各種利益衝突時，這些規則最終都體現了法律追求社會公正、正義、秩序等基本價值目標，是這些目標在法律條款中的具體體現，也是社會公共利益的內涵之一。

　　3.符合立法意圖。保護一種利益是否符合對現行法律的體系化解釋，是否與法律的立法意圖以及所追求的目標相悖，是利益衡量必須考慮的問題。利益衡量作為一種法律解釋或者說法官和仲裁庭裁判的方法，最終的衡量結果仍要以現有法律的規定為基礎。由於利益衡量是在法律無明文規定的情況下，進行實質性判斷。通過實質性判斷來決定是保護甲的利益還是應保護乙的利益，然後在再從現行法中找出最後裁判的根據。因此，在進行完實質性判斷後，還要考慮實質性判斷所得出的結論是否與現行法律的立法意圖以及所追求的目標一致。如果不一致，我們要看原因是不是在於法律規定本身缺陷。如果不是法律本身的原因，那麼就需要對實質性判斷的正當與否進行重新審視，並做必要的修正。

　　4.重視社會效果。近年法院和仲裁機構在辦理案件時，一直強調辦案的法律效果和社會效果的統一。所謂裁判的社會效果，目前沒有一個準確統一的定義。通說社會效果是指人民法院通過裁判具體案件的審判活動，使法的本質特征得以體現，使法律、法規規範社會行為的功能和法的秩序、自由、正義、效益等法的基本價值得以實現的過程。審判的社會效果強調的是法律對社會的一種規範作用，審判結果能否得到社會的公認，也就是“通過具體的糾紛解決而建立一套旨在影響當下案件當事人和其他人的未來行為的規則。……而規則這形成與個別糾紛之解相比，前者具有巨大的正外在性；大約也是正是在這個意義上，法院才更可以說是提供‘公共產品’的而不是私人產品的一個機構。”

　　裁判的社會效果側重於運用法的正義價值，來判斷當事人之間的爭議，實現法的秩序、自由和效益。它更重視其裁決結果的社會意義和目的。為了實現法律的效果，裁判者往往需要運用即辯證思維的方法來推斷當事人所爭議的法律事實，解決他們之間的糾紛和矛盾。因此，對利益衡量所得到的結果，我們還要考慮其社會效果和這一結果有可能產生什麼樣的影響。如果能夠產生積極的社會效果並對人的行為產生積極的影響，那麼這種利益衡量的結果就是成功的，否則，就需進一步的修正。同時，應當承認，隨著社會不斷發展，價值原則也會發生相應的變化。如政策變化、社會正義理念的變化、社會觀念的變化、社會需求的變化。在實踐中，裁判者必須對這些因素充分予以考慮。