利益衡量

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　　司法实务中“利益衡量”主要是指：一是以德国赫克为代表的利益法学派所倡导的作为方法的利益衡量；二是在日本民法学界所创立的作为法学方法论的利益衡量论。

　　以德国赫克为代表的利益法学派在20世纪之初提出了作为方法的利益衡量，因此对作为方法的利益衡量的理解，应当结合整个利益法学派的主张及其所处的历史背景。赫克的利益法学，在批评概念法学的大背景下诞生了，赫克进一步把耶林的“目的”明确为“利益”，把法律看成所有法律共同体中相互对峙且为得到承认而互相争斗的物质。德国学者拉伦茨认为，利益衡量实质是为保护特定社会上的利益而牺牲其他利益。总之，德国的利益衡量是一种固属于西方法治传统的、关于民法解释的方法，它始终强调法律在裁判中的决定性作用，追求法律上的正义，主张发现并顺从立法者的意思。德国利益法学派所主张的利益衡量基本上是一种作为补充法律漏洞的方法。其具体操作是透过现行法探寻立法者对利益取舍的评价，在谋求裁判正当性的同时不损害法的安定性。因此，可以看作一种具有制定法传统和法律形式主义的影响下的严格遵守制定法下的一点点变通。

　　1966年日本学者加藤一郎在《法解释学的理论与利益衡量》一文中，在批判概念法学的基础上，提出了“利益衡量”的民法解释观。星野英一教授也提出了自己的“利益考量论”。虽然他们的理论具有一定的差异，但是他们都坚持裁判过程中的实质决定论，认为裁判结论的得出不是源于法律的构成，而是由在法律之外的其它实质性因素决定的。他们均认为“在判断理论构成乃至法规之前，实质的判断先行一步”。 强调“在利益衡量中否定法律家的权威，尊重一般人的常识，强调以实质性使得一般人信服”。因此，日本的利益衡量理论，或者称为方法论意义上的利益衡量论，其是一种根据问题来探讨结论的思维方式，是日本民法解释学所独有的一种法学方法论。主要思想源自美国现实主义法学。日本的法律衡量是一种步伐更大的理论，它主张案件审理法官先有结论再找法律。在对案件进行审理的时候，先避开所谓的法律原则、规则等等，而是以一种普通人的立场和逻辑思维对案件中所涉及的利益、价值进行评价，最终得出将要保护的对象。

　　1、利益衡量具有个案性。它是裁判者在审理疑难案件过程中的一种思考方法，其主体是仲裁庭及法官，对象是具体案件。并且不是所有的案件都需要利益衡量。对于简单案件，由于案件的事实清楚，争议焦点明确，且法律规则对于当事人的某种利益要求或权利主张的保护是明晰的、确定的，裁判者可以直接运用二段论推理方法得出最终法律结论。只有在疑难案件中，由于当事人之间存在多种不同的利益要求或权利主张，且每一种利益要求或权利主张在法律上均具有其价值，而法律上又未确定某种利益要求或权利主张具有优先性，所以裁判者才需要通过利益衡量来确定这些不同利益要求或权利主张之间的位阶，并根据其位阶高低来确定保护何种利益要求或权利主张。

　　2、利益衡量具有判断性。利益衡量理论与概念法学不同。概念法学否定司法权的能动性，认为裁判者自己不需要价值判断或利益衡量，而应规规矩矩地接受制定法的拘束，从法规中引导出唯一的正确的结论，所起的只是一种在规则范围内适用的自动选择模式的作用。利益衡量理论则认为成文法存在不可克服的漏洞，法官和仲裁庭不能仅凭逻辑推理适用法律。它强调司法权的能动性，认为“法学乃是以控制人的行为、预先规范人的生活法为根据的，裁判中加入实质的判断，是无论如何也难以避免的自然之理”，故主张在裁判案件时应当更自由、更弹性地考虑当事人的实际利益，即进行实质判断。

　　3、利益衡量具有先决性。“利益衡量方法，实际上是先有结论后找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务，而不是从法律条文中引出结论。法院最终的判决依据的不是法律条文，而是利益衡量的初步结论，加经过解释的法律条文”。也就是说，利益衡量是结论先于法规的一种价值判断。在适用法规之前，应当先进行利益衡量，而法规只不过是取得说服力而赋予理由的检证。离开法规的利益衡量只需要常人的判断力就足够了。这正是利益衡量理论的最大特征。

　　利益衡量由以下要素构成：

　　1、利益衡量的主体。利益衡量的主体是唯一的，即对具体案件进行审理的法官。

　　2、利益衡量的客体。指法官在对具体案件行使审判权时所涉及的各种各样的、相互发生冲突的利益关系。所谓利益，将之放在民法领域来界定，首先，民法上的利益是一种正当利益，非正当的利益不应在衡量的范围。其次，利益衡量中所应考虑的利益一般以权利为依托，否则难以进行衡量。再者，我们在进行利益衡量时，总是在一定的法律关系中进行的，因此，利益也是被放在特定的法律关系中进行的，超出特定法律关系内容之外的利益不作为利益衡量中所考察的对象。

　　3、利益衡量的内容。指对各利益重要性之评价及利益的选择和取舍，这又往往牵涉到法官自身的价值判断。

　　法学者与法官在进行法律解释时，不可能不进行利益衡量。因为，法律是为解决社会现实中发生的纷争而作出的基准，成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突，而法律解释有复数解释结论的可能性。在复数的解释中，一般很难说某一种解释是绝对正确的解释，某一种解释是绝对错误的解释。利益衡量论认为，法律解释的选择终究是价值判断问题，因此不能说某一种解释是绝对正确，法解释学所应追求的只是尽可能合理的、妥当的解释。法院裁判案件，似乎是依三段论推理从法律规定得出判决。但在实际上，多数情形取决于实质判断。因此，适用法律时当然要考虑各种各样实质的妥当性，即进行利益衡量。那种认为仅从法律条文就可以得出惟一的正确结论的说法，只是一种幻想。而真正起决定作用的是实质的判断。

　　在利益主体多元化的时代，利益冲突在某种意义上构成了社会发展的基本内容。在一般情况下，利益衡量在法律上缺乏明确规定或规定不明确时方得以适用，但当适用法律之一般规定有违个案之公正，并影响到法的公平正义之价值时，则可作为特殊情况而予以适用。社会转型总是伴随着社会价值观的解构与重构，法律的制定与适用必须适应这种变化。我国目前正处于社会转型时期，利益多元化的格局基本形成，但调整利益冲突的规则却经常缺位；即使有相应的规则，也往往是僵硬的、滞后的。当立法不能满足于现实社会需求时，革新处理具体案件的通行方法不失为一种良策。

　　理想主义认为，任何的法律应用过程实际上是一种按照严格的形式逻辑三段论法进行判断的思维过程，即以法律规则为大前提，以与该法律规则相对应的具体事实为小前提，然后依三段论法机械地得出结论。法官只需把客观的、严密的法律规则不加任何个人判断地、逻辑一致地运用于一定事实中，就可以公正地完成司法职责。这种思维方式的缺陷也是显而易见的：限制了法官在法律不可避免的漏缺或模糊不清或滞后于社会发展的情况下，积极、能动地解释和应用法律，使得法律面对纷繁复杂、变动不居的社会可能陷于僵化和保守，实质是否认法官的自由裁量权，将法官变成应用法律的机器，不利于更为贴近现实地去研究法律的运作以及任何法律应用过程中必然蕴涵的价值判断。

　　利益衡量作为一种法官判案全新的思考方法，要求法官不仅要对照法律条文，而且要对法律条文背后的利益进行衡量，得出社会比较能够接受的结论。故利益衡量被视为法官能否做出正确司法判决的关键所在，被法学家称为“黄金方法”。

　　利益平衡的重要作用主要表现在：

　　1、体现法的基本价值判断标准。公平、正义、利益、秩序、效率是法律永恒追求的价值目标，利益平衡是法的基本价值判断标准，公平、正义等法的价值的实现有赖于利益平衡的实现。罗斯柯·庞德的经验理性价值观认为，最好的法律应取得最大的社会利益效果而减少浪费，即法律的任务就是调整各种相互冲突的利益，减少人们之间的摩擦和不必要的牺牲，以期最大限度地满足人们的利益需要。他指出，在社会发展的每个阶段和每个特定时期，总有一种价值处于首要地位，其他价值处于次要地位；在价值选择中，次要的价值应当服从首要的价值；根据法律规则，法官能确定立法者意图保护的利益，作出公平、正义的判决，这是利益平衡价值判断标准之最终作用路径。

　　2、社会调控器。(1)平衡个人利益和社会利益。一味强调社会利益高于一切的地位，是对个人合法利益的侵损，利益衡量要求法官在个人利益和社会利益之间找到一个最佳平衡点，使人民获得应有的自由和权利，同时社会利益也能够得到满足，彰显社会和法律的人文关怀。(2)平衡个人主体之间的利益。社会资源的稀缺和个人需要的无限性、多元性引发了人与人之间的对抗和冲突。当人们的经济利益在经济结构中依靠社会自我调整无法得到满足时，法律作为利益平衡的调适器就应运而生。(3)平衡物质利益和精神利益。物质利益和精神利益是人类追求的生存目标，但物质利益和精神利益的要求和满足不一定同步，当社会资源不足以满足这两方面的需求时，法律必须根据人们的基本需求来作出权衡。物质利益应当是人类生存的基本利益，法律必须保证人们的生存基础，而又不能忽略精神利益的满足。

　　3、构建和谐社会的必然选择。审判的法律效果与社会效果的有机统一理念的提出，为法官利用利益衡量理论来构建平安和谐社会提供了理论支撑。法官利用利益衡量理论来指导民事审判，既有利于协调各种权利冲突，又有利于实现法律效果和社会效果统一的价值目标，这也是构建和谐社会必然选择。

　　1.保护正当利益。如果有法律明文规定的情况，个体利益可以在法律规定的框架下解决，违反法律的规定即为非法利益，这种利益不可能得到法律的保护，这是不言自明的事情。但权利冲突是发生在法律未涉及或不明确的情况下，此时,裁决者在考虑时就需首先认定冲突利益是否正当，对不具有正当性的利益不应予以保护。当然，正当性评价也不可随意，一般可考虑从以下几个方面进行：首先，评价应以公众的一般认识为基础。裁判者在进行利益衡量时，他是以怎样的态度来决定价值取舍的，不仅关乎法律解释中正当与合法的选择倾向，而且还直接决定利益衡量作为法律解释方法的意义所在。一般认为，在此情况下，法官或仲裁庭利益衡量时并非以法律职业者的观念断之，而应是依“普通人”的立场来考虑的，而这种“普通人”的立场代表的是一种大众性的心理。其次，这种评价应考虑道德风俗、当事人主观上的善意与恶意等内容。由于社会道德观念是社会公共利益的重要组成部分，正当性评价过程又是一个价值评判的过程，因而，在这一过程中当然要包括道德伦理评价的内容。个人利益如果违反了社会道德伦理则应认定其属不正当利益，不受法律保护。另外，当事人主观的善意与恶意也是衡量其利益是否正当的标准。在当事人对一种利益进行追求的过程中，并不一定都有一个善意的目的。在利益衡量的过程中，对有恶意的一方的利益显然不应予以保护，其应当对其恶意且不道德的行为付出代价。

　　2.维护社会的公共利益。在权利冲突中,很多情况下,两种利益均合法或正当的情况下，单纯就利益的大小来说很难找出为一个利益就必须牺牲另一个利益的理由。这时，只能依据社会公共利益的基本价值观念来进行衡量。虽然可能造成所谓的价值专制的局面，但这种价值观念毕竟是从立法者的意思或现行的价值理念出发来衡量的，并为社会公共利益演绎而来的，从维护社会公共利益的角度出发，利用价值位序来进行利益衡量仍不失为一个可行之道。

　　(1)个体利益的人身利益大于物质利益。人身利益作为个体利益存在的前提和基础，理应优先于物质利益得到保护，这也是传统民法理念中“人格权神圣”的体现，同时也是以人为本观念在现代司法理念中的体现。这种观念在现代法律中也有明确体现。如《中华人民共和国合同法》第五十三条规定，“合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的；(二)因故意或重大过失造成对方财产损失的。”该条第一款就可解为人身利益高于财产利益。在法无明文规定且两种冲突利益都属正当利益的情况下，可依据本规则确定的价值规范进行处理。

　　(2)保护弱势群体利益。从理论上讲，法律面前人人平等，无所谓给予哪个群体特别的保护。但是，实践中弱势群体的存在是客观的，其在社会经济生活中处于弱势地位是不争的事实，在法律关系中自然也不例外。由于其弱势的地位，如果法律不给予合法保护，极容易使其在社会生活中遭遇不公平，那么，平等的保护实质上就是不公平的表现。在我国，弱势群体的大量存在已成为妨碍社会公平实现的重大障碍，极大地影响社会稳定与社会发展，因此树立对弱势群体的保护正是法律对于公平正义追求的体现。

　　另外，我们可以清晰地看到弱势群体是随着我国社会主义经济建设发展﹑经济体制改革以及对外开放而逐步产生的，它是社会各种利益相互作用的必然结果，今后也必将随着经济的发展而所改变。作为一项社会公共利益所包含的价值判断，保护弱势群体利益也应该在利益衡量时起到重要作用。

　　(3)保护交易安全。在同为物质利益的前提下，应当从维护交易安全的角度和保护市场公平竞争、促进经济自由的角度来衡量诉争双方的利益。现行民事法律制度中有多处体现维护交易安全的价值观，如善意取得制度和表见代理制度以及反不正当竞争法等。

　　对交易安全的理解，法学界众说纷纭、莫衷一是。笔者认为：

　　首先，交易安全为交易行为本身之安全。对于此处之“交易”应作较广义的理解，它泛指一切移转财产权利和履行财产义务的双方有偿法律行为。从其发生过程来看，交易既指交易成立行为，又指交易的持续和履行行为：从其移转权利和履行义务的性质和目的上看，既包括物权行为，又包括债权行为；从其行为方式上看，交易体现为买卖、租赁、承揽等多种形态。但单方无偿行为如继承则非交易行为。对于“安全”应作较狭义的理解，法律上安全概念的要义在于合法、确定、连续。在交易中，安全一方面表现为交易人对其所为交易行为之合法性信赖，其行为不应受到法律的否定性打击而使之无效；另一方面，又表现为交易人对其交易行为效力的确定性期待，即行为不应出于当事人的任性而处于长期效力不稳定状态。

　　第二，交易安全为与静的安全相对应的动的安全。静的安全和动的安全亦为民商法上两大重要概念。所谓静的安全，是对于主体本来享有的利益，由法律加以保护，不使他人任意夺取，亦称享有的安全或所有的安全；所谓动的安全，是主体依自己的活动取得新利益时，法律对于该项取得行为进行保护，不使其归于无效。交易行为是取得新利益之行为，故交易安全为动的安全，但由于交易不包括继承等无偿取得新利益之行为，故交易安全又不等同于动的安全，二者具有种属关系，交易安全从属于动的安全。静的安全与动的安全(交易安全)相伴相生。二者并行不悖时，法律固然应当进行平等保护，然而二者彼此抵触时，法律只能存其一而去其他。决定由何方负担损害和如何分配损害，这就是法律对静的安全和动的安全(交易安全)之调节，而调节之合理调和点应借助于法律安全、自由、正义、秩序等诸价值目标，由于静的安全和动的安全(交易安全)同为安全这一价值范畴内矛盾的两个方面，故对它们的调和只能借助于法律的其他价值。

　　第三，交易安全实质上是对交易中善意无过失者之保护，从维护交易秩序的角度维护整个民事流转秩序的安全。从上面的分析可以看出，在静的安全和动的安全出现冲突时，应借助于法律的自由、正义、公平等价值目标进行调节，实现保护交易安全的目标。

　　以上我们分析了利用利益衡量理论衡量在个体利益与社会公共利益、人身利益与物质利益、人身利益之间、物质利益之间发生冲突时的规则以及保护弱势群体规则、促进公平竞争规则。在衡量各种利益冲突时，这些规则最终都体现了法律追求社会公正、正义、秩序等基本价值目标，是这些目标在法律条款中的具体体现，也是社会公共利益的内涵之一。

　　3.符合立法意图。保护一种利益是否符合对现行法律的体系化解释，是否与法律的立法意图以及所追求的目标相悖，是利益衡量必须考虑的问题。利益衡量作为一种法律解释或者说法官和仲裁庭裁判的方法，最终的衡量结果仍要以现有法律的规定为基础。由于利益衡量是在法律无明文规定的情况下，进行实质性判断。通过实质性判断来决定是保护甲的利益还是应保护乙的利益，然后在再从现行法中找出最后裁判的根据。因此，在进行完实质性判断后，还要考虑实质性判断所得出的结论是否与现行法律的立法意图以及所追求的目标一致。如果不一致，我们要看原因是不是在于法律规定本身缺陷。如果不是法律本身的原因，那么就需要对实质性判断的正当与否进行重新审视，并做必要的修正。

　　4.重视社会效果。近年法院和仲裁机构在办理案件时，一直强调办案的法律效果和社会效果的统一。所谓裁判的社会效果，目前没有一个准确统一的定义。通说社会效果是指人民法院通过裁判具体案件的审判活动，使法的本质特征得以体现，使法律、法规规范社会行为的功能和法的秩序、自由、正义、效益等法的基本价值得以实现的过程。审判的社会效果强调的是法律对社会的一种规范作用，审判结果能否得到社会的公认，也就是“通过具体的纠纷解决而建立一套旨在影响当下案件当事人和其他人的未来行为的规则。……而规则这形成与个别纠纷之解相比，前者具有巨大的正外在性；大约也是正是在这个意义上，法院才更可以说是提供‘公共产品’的而不是私人产品的一个机构。”

　　裁判的社会效果侧重于运用法的正义价值，来判断当事人之间的争议，实现法的秩序、自由和效益。它更重视其裁决结果的社会意义和目的。为了实现法律的效果，裁判者往往需要运用即辩证思维的方法来推断当事人所争议的法律事实，解决他们之间的纠纷和矛盾。因此，对利益衡量所得到的结果，我们还要考虑其社会效果和这一结果有可能产生什么样的影响。如果能够产生积极的社会效果并对人的行为产生积极的影响，那么这种利益衡量的结果就是成功的，否则，就需进一步的修正。同时，应当承认，随着社会不断发展，价值原则也会发生相应的变化。如政策变化、社会正义理念的变化、社会观念的变化、社会需求的变化。在实践中，裁判者必须对这些因素充分予以考虑。