重覆抵押

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　　重覆抵押，是指債務人以同一抵押物分別向數個債權人為抵押行為，致使該抵押物上有多個抵押權負擔的抵押形式。這類抵押在同一抵押物的各個抵押權人之間，如抵押設立、擔保範圍、抵押權次序等多方面產生與一般抵押權不同之特點。

　　重覆抵押又分為形式上的重覆抵押和實質上的重覆抵押。形式上的重覆抵押，指債務人或第三人就同一抵押物內各個具有獨立利用價值與交換價值的部分，分別向數個債權人設立抵押權。

　　實質上的重覆抵押，指債務人或第三人就同一抵押物的全部價值分別向數個債權人抵押，數個抵押權的範圍都及於同一抵押物的整體，在債務人不履行債務時，抵押權人均有權拍賣、變賣、折價抵押物以清償自己的債務。的重覆抵押特指此種實質上的重覆抵押。

　　（一）形式上的重覆抵押

　　形式上的重覆抵押，指債務人或第三人就同一抵押物內各個具有獨立利用價值與交換價值的部分，分別向數個債權人設立抵押權。在形式上的重覆抵押中，由於抵押權所依附的抵押物相對獨立，各抵押權之間沒有根本的擔保利益衝突，所以，這類重覆抵押實際上是數個獨立的抵押權並存的情況。形式上的重覆抵押常出現於就不動產的不同部分設立抵押的情況，如就土地使用權的不同部分或樓房的樓層等。

　　在形式上的重覆抵押中，各獨立抵押權所針對的抵押物之間通常有極密切的關係，甚至可能在物理上難於區分。所以，形式上的重覆抵押所產生的主要問題在於：當抵押權實現時，如果某一抵押權人將其他抵押權人的抵押物一同拍賣可得更多的擔保利益時，（如，甲將一棟兩層樓房的一層抵押給乙，將另一層抵押給丙。乙在實行抵押權時，如單獨拍賣一層，可得價金100萬元，如拍賣整棟樓可得300萬元）那麼，在拍賣時可否連同他抵押權所針對之部分一同拍賣？有些學者認為，這種情況應比照擔保法第五十五條關於“新增房屋”的規定，即允許一併拍賣，但不得就其他抵押權所針對的抵押物變價價金優先受償。這種說法值得商榷，因為擔保法第五十五條的規定，本意在於認為該“新增房屋”為抵押人的一般責任財產。由於擔保制度意在給不履行債務的債務人以不利益，同時保障債權人的權利，故在將以土地使用權設定抵押的土地上的新增房屋一同拍賣可增利益時，允許抵押權人一同拍賣。而且這樣規定也符合我國擔保法“房隨地走”的原則。但在形式上的重覆抵押中，各抵押權產生於各自獨立的設立行為，彼此之間只有所針對的抵押物的部分不同，沒有相互之間的先後次序問題。如允許一抵押權人，在實現抵押權時拍賣他抵押權人之抵押物，獲得由於一併拍賣而增的利益時，等於同時剝奪了其他抵押人此項利益，其他抵押權人僅能就拍賣價金中相應部分行使抵押權，這對於其他抵押權人顯然不利，且有悖於公平原則。因此，在形式上的重覆抵押中，一抵押人在實行抵押權時，不得拍賣其他抵押權所針對的抵押物，即使這樣一併拍賣對其有益時也不可。與形式上的重覆抵押類同的還有不動產共有人，就其應有部分是否可以設定抵押權的問題。依學者的意見，傾向於肯定說，即允許各不動產共有人將自己應有部分向各自的債權要抵押，其後果也產生形式上的重覆抵押。

　　（二）實質上的重覆抵押

　　實質上的重覆抵押、指債務人或第三人就同一抵押物的全部價值分別向數個債權人抵押，數個抵押權的範圍都及於同一抵押物的整體，在債務人不履行債務時，抵押權人均有權拍賣、變賣、折價抵押物以清償自己的債務。

　　實質上的重覆抵押與形式上的重覆抵押的區別是顯而易見的。首先，形式上的重覆抵押是數個獨立抵押權的並存，其抵押權所及之抵押物不重疊，而僅僅存在形式上或物理上的聯繫，而實質上的重覆抵押的本質在於抵押物重疊，使各個抵押權人之利益相互影響的程度很深。其次，形式上的重覆抵押在各抵押權之間是平等的共處關係，彼此不存在次序問題。而實質上的重覆抵押物重疊，使各抵押權人之利益發生衝突，故抵押權人之間的次序問題十分重要。再有，實質上的重覆抵押，各抵押權之利益關係密切，故而在各抵押權之間，產生的相互關係之複雜程度遠超過前者。本文所論及的重覆抵押均指此種實質上的重覆抵押。

重覆抵押，是指債務人以同一抵押物分別向數個債權人作抵押行為，致使該抵押物上有多個抵押權負擔的抵押形式。重覆抵押的產生原因是多方面的。

從社會發展史的角度來看，重覆抵押是高度發達的商品經濟的必然結果。在簡單商品經濟階段，因為生產力不是很發達，物質比較匱乏，所以物本身以及物的使用價值便成為生活享受的重要條件，人們註重對物的直接占有。因此在這一時期擔保的顯著特征是占有性。即債權人通過占有抵押物和獲取所有權來實現債權保全。這種以占有為核心的物權制度，決定了抵押必須是一物一權。無論抵押物的價值比債權大多少倍，都不能在同一物上設立兩個以上抵押權。因此在簡單商品經濟階段重覆抵押不具備產生和發展的土壤和條件。

當人類社會進入資本主義商品經濟時期，擔保的顯著特征就由占有性演變為交易性。即抵押權建立在對抵押物的交易關係上，對於債權人，有實際意義的是抵押物的交換價值。而抵押物本身能否轉移占有則是次要的。這種以交換價值為核心的物權制度，決定了擔保再也不用像過去那樣一物一權，而只要求提倡物具有相應價值就可以了。這為在同一物上同時設立兩個抵押權開闢了道路。

　　從分析的角度來說，重覆抵押源自於抵押擔保本身所具備的優越性。首先，抵押擔保中，抵押物仍然由抵押人繼續占有、使用和收益，不影響物的使用價值，而僅將其交換價值供作擔保之用。一方面，抵押人通過對抵押物的使用、收益，可以增強其清償債務的資力；另一方面，可以避免由抵押權人直接占有抵押物，進行使用、收益和維護、保管的種種不便。由於抵押擔保具有這種優勢，在實踐中這種擔保形式被廣泛採用。也正因抵押不轉移抵押物的占有，實踐中很容易發生在抵押權人不知情的情況下，抵押人將抵押物就其已設定抵押的價值部分再次設定抵押的行為，這對抵押人來說甚為方便。

　　抵押人為充分利用抵押物價值，充分實現抵押物融資功能的願望，一定程度上使重覆抵押的發生成為必然。隨著工商業的發展，企業對資金的融通提出了更高的要求，希望能有充足、及時、便捷的融資來源，以滿足其資金需求。而作為融資的擔保，也已從過去純粹的保全型擔保向金融媒介型擔保過渡。抵押人對充分利用抵押物價值，充分實現抵押物融資功能產生了強烈的願望，從而在實踐中往往發生重覆抵押。而後一次抵押的抵押權人即後位抵押權人，有時也以明示或默示的方式對重覆抵押予以認同，因為儘管這種抵押的效力可能很弱，但有擔保總比無擔保要好，有擔保總比無擔保更能保障債權人的利益，畢竟，後位抵押權總是優先於普通債權。

基於以上諸因素，重覆抵押現象在現代各國都普遍存在。

如前所述，重覆抵押能滿足現代工商企業對充分實現抵押物價值和融資功能的強烈願望。除此之外，重覆抵押還有以下理由獲得法律的認可。

1.擔保制度的實質目的並不要求設立擔保的債權一定可以足額受償。擔保法規定的其他擔保形式，如保證，因保證人本身資信差，責任財產不足，可能出現即使設立了保證擔保，依然不能使債權足額實現的情況；再如擔保法第91條規定定金數額由當事人約定，但不得超過合同標的額的百分之二十，遠遠低於主債權，所以在債務人不履行時，定金擔保方式也遠不足以保證債權全部實現。所以擔保物權本身之目的並不是使被擔保債權足以清償，而是在於通過一定手段，使債務人負擔一定的壓力，從而促使債務人積極履行債務。在債務人不積極履行債務時，以某種物權的方式使債權人得到一定的優先受償的權利，是擔保制度第二層次的利益，而不是擔保制度的本質出發點。因而沒有理由要求抵押物價值大於被擔保債權總額。

2.重覆抵押並不會對前位抵押權人的利益構成危害。對重覆抵押導致的抵押權衝突或重疊的問題，完全可以通過法律所規定的抵押權位序關係予以解決，而無必要一概否定重覆抵押的效力。我國現行的《擔保法》已規定了數押的抵押權實現的位序關係為順位升進主義，根據該位序關係的原理，重覆抵押情況下所成立的後位抵押權順序在後，不能先於前位抵押權實現，只有前位抵押權人已實現或放棄其抵押權，後位抵押權人才能行使其抵押權。既然後位抵押權人願意設立重覆抵押，則意味著其同意承擔按法定順序受償的義務，即必須在前位抵押權人就抵押物受償後才行使抵押權。所以，重覆抵押一般不會對前一抵押權構成威脅，除非前一抵押權未經登記而後一抵押權辦理了登記手續。而這種情況屬於前一抵押權人自身工作的缺失導致的，而非源於重覆抵押。

3.重覆抵押人的抵押權並非一定會落空。抵押權是一種非現實的期待物權，當債務人按期償還債務，本押權人並不需要對抵押物進行拍賣或變價受償，因此，重覆抵押中後位抵押權人仍能獲得債權保障。從實踐來看，通過抵押物的拍賣或折價等方式來實現主債權的情況也在少數，大部分的債權還是通過正常的方式即由債務人直接清償的方式實現的，也就是說，重覆抵押在大多數情況下還是有足夠的擔保效能的。如果有他之前位抵押權人在實現債權或放棄抵押權的情況下，按照順位升進主義，後順序的重覆抵押權人的清償順序便自動向前移動，使原來的重覆抵押變為一般抵押。這畢竟比認定所有重覆抵押一律無效致債權人一無所獲更有利。

4.從法理上說，抵押權人在明知該抵押財產屬重覆抵押財產的情況下，仍同意該種抵押的，是民事活動意思自治的原則的體現。所以國家不應加以禁止，而是應當允許當事人自由意志的實現。重覆抵押只在抵押雙方自願，且不侵害前位抵押權人債權利益和其他合法權益的條件下進行，有利於債務人充分利用該抵押物，發揮其融通資金的作用，有利於債務人搞活經營，進而有利於社會主義市場經濟的建設。

立法在允許重覆抵押存在的同時，不能忽視惡意重覆抵押對國家、社會及債權人利益的危害，因而還需要對其加以適當限制。筆者認為，對重覆抵押的限制主要可以採取以下之措施：

1.完善抵押登記制度。嚴格抵押登記制度，是根除重覆抵押中的欺詐行為的重要手段。因為有了完善的登記制度，債權人如不同意重覆抵押或為避免重覆抵押，可以到有關登記機關查閱登記資料，瞭解該抵押物是否已作了抵押。這就為債權人拒絕重覆抵押提供了證實調查的可能，為防止惡意重覆抵押提供了條件。

目前惡意欺詐的重覆抵押行為的存在主要是因為我國抵押登記制度的不完善。由於抵押登記缺乏具體可行的程式保障，在實踐操作中做法各異，多頭登記，缺乏統一性；同時沒有規定登記部門的法律責任，有些登記部門甚至與當事人通謀欺詐第三人，給不法分子以可乘之機。因此，必須加強登記制度方面的程式立法，規範各地的做法，加強統一性。

2.限制重覆抵押的數和量，即對重覆抵押的次數及對擔保物重覆設押率進行限制。首先，重覆抵押的次數不宜過多，應以一到兩次為限。因為重押次數過多，則越是後序的重覆抵押權，其擔保效能越弱，不利於其所擔保的債權的實現，不利於維護市場經濟的信用和交易秩序。其次，重覆抵押中的抵押物價值的重疊率要有必要的限制，應以50%為限。也就是說，一個擔保物經數次抵押後，擔保債權的數額不能超過抵押物總價值的150%。如果超出這一比例，登記機關應當不予登記。這樣既可以充分發揮物的價值，又可以防止惡性的一物數押現象的出現。

3.規範重覆抵押之間的位序關係。由於重覆抵押是在同一抵押物上並存有數個抵押權，數個抵押權對同一抵押物的支配處分力必然產生矛盾和衝突，從而數個抵押權間存在著相互影響和制約的關係。此時抵押權的位序關係即數個抵押權實現的先後順序問題尤為重要。我國《擔保法》第54條基本上已經將這種位序關係確立為順位升進主義，數個抵押權按確定的順序優先於普通債權以抵押物的價值受償，當前位抵押權因債務清償等原因消滅時，後位序的抵押權便相應升進其位次。但具體的抵押權位序關係的確定，還涉及到抵押登記的問題。如數個抵押權均進行了抵押登記的，其位序關係的確定採取“登記在先”原則，即先登記的抵押權優於後登記的抵押權，同時登記的，順序相同，按債權比例就抵押物價值受償。如數個抵押權均未進行抵押登記，其位序關係的確定則採行“設定在先”原則，即先設定的抵押權優於後設定的抵押權，同時設定的，順序相同，按比例受償。但如部分抵押權進行了抵押登記而另外的抵押權未辦理登記手續，則已登記的抵押權即使後於未登記的抵押權設定，亦優於未登記的抵押權，而不按抵押成立的時間先後確定。

在處理重覆抵押的位序關係時，還有一個重要問題需要說明，即重覆抵押中前位抵押所擔保之債尚未到期，前位抵押權尚無行使之必要，也無法在所擔保之債履行期滿前行使，而後位抵押所擔保之債已屆履行期，但債務人無力履行或拒不履行，須行使抵押權時該如何處理。在此情況下，如果允許後位抵押權人先行使抵押權又極可能損害前位抵押權人的利益。所以筆者認為，後位抵押權應暫緩行使，抵押權行使的時效也自然中止。等到前位抵押權因債的履行而消滅，後位抵押權位序升進時再行使，或者等到前位抵押權實現完畢，抵押物價值尚有餘額時再行使。當然，如果是無重疊的數押之間則無須適用該規則。

在以上配套措施的限制下，重覆抵押必能發揮其作為一種抵押擔保所應具有的優良品性，充分實現抵押物的價值和融資功能，同時也可避免以惡意欺詐為目的的重覆抵押現象的產生，有利於維護市場經濟的信用和交易秩序。

重覆抵押固然能滿足現代工商企業對充分實現抵押物價值和融資功能的強烈願望，但它確實有弊端，主要是兩個方面：一是有的債務人可能會利用重覆抵押進行欺詐，在不告知債權人真實情況下，以同一抵押物的同一價值騙取貸款或進行交易，最終使抵押權落空，使國家、集體或他人財產蒙受損失，擾亂經濟秩序；二是重覆抵押的擔保效能確實不如本抵押那麼強，重覆抵押權存在落空的可能性，最終影響債權的實現。因為重覆抵押既具有積極因素，也具有消極因素，所以各國立法對其態度並不一致。多數國家的立法並不否定其效力，而是通過位序關係的規定來解決同一抵押物上競存的多個抵押權之間的衝突。我國法律對重覆抵押的態度經歷了一個從基本肯定到完全否定的過程。

我國擔保法律制度對重覆抵押問題的立法，主要見於以下法律或司法解釋：

1.1988年最高人民法院《關於執行<中華人民共和國民法通則>若幹問題的意見(試行)》第115條首次對重覆抵押作了規定：“在抵押期間，非經抵押權人同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人或者就抵押物價值已設置抵押部分再作抵押的，其行為無效。”從規定可看出，只要本押權人同意，則抵押人可以在已作抵押的抵押物同一價值上再設定抵押權。

2.1995年頒佈的《中華人民共和國擔保法》(下稱《擔保法》)第35條第2款規定：“財產抵押後，該財產的價值大於所擔保債權的餘額部分，可以再次抵押，但不得超出其餘額部分。”該規定對重覆抵押則是採取完全否定的態度，規定一個抵押物設定抵押權後，其餘額價值可以再抵押，但不得重覆抵押。因為《擔保法》是新法、特別法，根據新法優於舊法、特別法優於一般法和法律效力等級的原則，最高人民法院《意見》中的有關重覆抵押規定已失去法律效力。也就是說，我國目前禁止重覆抵押。

3.1997年《中華人民共和國刑法》第193條將“超出抵押物價值重覆擔保”作為貸款詐騙罪的法定情形之一。儘管貸款詐騙罪的構成還有其他構成要件，但《刑法》把重覆抵押與刑事犯罪聯繫起來，上升到《刑法》規範的高度加以禁止，可見我國法律對重覆抵押禁止的嚴厲程度。

我國立法禁止重覆抵押為防止抵押人惡意侵害抵押權人的利益、保證抵押的安全性提供了保障，但也存在諸多不妥之處。

其一，否定重覆抵押的效力違背了民事活動應遵循的意思自治原則，是對抵押當事人合同自由原則的侵犯。在重覆抵押中，儘管後次序抵押權擔保效力較弱，但若債權人自願接受，法律沒有干預之必要。因為當事人自願重覆抵押，與國家、社會和他人的利益並無衝突。在市場經濟中，每個人都是自己利益的最佳判斷者，當事人最清楚自己的利益所在。抵押登記制度可以保障後手債權人知道前手抵押權的存在，後手債權人在知曉抵押物有權利負擔時，是否同意設定抵押，完全屬於其主觀判斷範疇，法律沒有做出預先規定的必要。

其二，否定重覆抵押的效力有悖於抵押權的性質。抵押權的本質是一種價值權、變價權和優先受償權，抵押權人之所以同意設立抵押，並非追求抵押物的使用價值，而是為了獲得抵押物所體現的交換價值，以實現債權。抵押權必須通過抵押物的變價才能實現，且這種實現必須是以債務人不履行或不完全履行的債務為條件，當債務人完全履行了債務則抵押權就無需實現。因此，並非每一項抵押權都必須予以實現。在重覆抵押情形下，如前手抵押權人放棄其擔保利益，或者因債務得到完全清償而導致抵押權消滅，抵押物價值並無減少，則後手抵押權人仍可以保護自己的債權利益。否則，在前手抵押權消滅時，後手債權將仍為一般債權，這對後手債權人實為不利。

其三，禁止重覆抵押大大限制了抵押人從抵押物上可以得到的擔保價值，減低了抵押物上的融資效果，不利於市場經濟下對融資的需要。根據擔保法第34條規定，抵押物上所擔保的債權不得超出抵押物的價值，也就等於限定了債務人可因擔保而取得的債權的數額。如銀行、金融機構都要求有足夠的擔保，作為放貸的基本條件，限定抵押物價值必須高於被擔保債權，使債務人為銀行設立抵押擔保以後，無財產再為其他債權人的債權設立後次序抵押權，大大降低了企業融資能力，從根本上削弱了擔保物權作為融資手段的社會效力。

其四，禁止重覆抵押，加大了抵押成本，不利於市場經濟的發展，實踐中也難以操作。在市場經濟中，擔保物權在經濟活動中的地位越來越重要，抵押已成為經濟活動中經常使用的手段。要求抵押物的價值必須高於被擔保的債權數額，實際上是要求在設立任何抵押時都必須對抵押物進行評估。顯然，這在目前是不可能做到的，如果要評估，又大大增加了當事人的抵押成本。另一方面，抵押物的價值並不是一成不變的，在多數情況下會隨著時間、市場行情以及抵押物自身使用等情況的變化而變化，市場行情瞬息萬變，無法確定抵押財產是否大於所擔保的債權。可見，在實踐上，確定是不是重覆抵押也是比較困難的。

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