在建工程抵押

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　　在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产以转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

　　(1)目的要件：在建工程抵押的目的是“抵押人为取得在建工程继续建筑资金的贷款”，该贷款的用途是继续建造工程。这就要求银行不能接受在建工程抵押而发放流动资金贷款或者其他类型的贷款。

　　(2)主体要件：在建工程抵押的抵押权人是具有贷款经营权的金融机构(一般是商业银行)，也就是借款合同的贷款人。而抵押人必须是借款合同的债务人，同时也是在建工程所占用土地的使用权人。这就要求银行不能接受债务人以第三人的在建工程作为抵押物向银行申请贷款。

　　(3) 客体要求：在建工程抵押的抵押物必须是债务人“合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产”，同时必须是“依法获准尚未建造的或者正建造中的房屋或者其他建筑物”。因此，抵押人必须已经取得在建工程占用土地的国有土地使用权，同时还必须已经获得有关部门关于同意其进行建造的建设用地规划许可证及其他证件。这就要求银行在办理在建工程抵押贷款时不仅必须查看和收集有关证件，还必须准确评估在建工程的价值。

　　(4)形式要件：在建工程抵押要在法律上有效，不仅当事人之间必须签订抵押合同，而且必须依法办理抵押物登记，否则抵押行为不具有法律效力。这就要求银行在办理在建工程抵押贷款时，必须到登记部门办理合法有效的抵押物登记手续。

　　关于在建项目抵押的条件，法律并未做明确规定。但是根据《担保法》、《城市房地产抵押管理办法》以及其他法律法规等的规定可以得出，在建项目抵押必须满足以下几种条件：

　　1、已经交付全部土地出让金，取得国有土地使用权证书。根据《担保法》的规定，债务人不履行债务时，债权人有权以折价、拍卖或变卖的方式处置抵押物，就相关价款优先受偿。集体所有土地或划拨形式取得的土地使用权不能转让，故不得进行抵押。

　　2、取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。《城市房地产抵押管理办法》明确规定在建工程抵押合同应载明土地使用证、建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证三证的编号，而只有已经取得三证的情况下，才能按要求填写相应编号。

　　3、按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。因为只有符合该比例要求，开发商才能申请商品房预售，在建项目才具有了可转让的属性，满足抵押法定要求。

　　4、在建项目与土地使用权必须同时抵押。《城市房地产抵押管理办法》明确规定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。这也是与我国房地产法律中的“房随地走”或“地随房走”保持一致的要求。

　　法律对在建项目抵押做出以上要求，主要是从保护债权人即银行的利益出发。但是对开发商而言，必须依法履行自己的义务，否则可能会因为不符合法律要求未能及时取得银行贷款，延误了工程进度，导致更大的损失。同时，需要注意的是，即使开发商以在建项目做抵押成功获得贷款也并不意味着事情到此结束，相反，开发商仍须履行相应的义务，否则可能会受到法律的惩罚，遭受完全不必要的损失。

　　作为房地产的一种类型，在建工程的表现形式多种多样，其有着与一般房地产不同的特点。

　　(一)所有权的相对确定性这是指房屋在建工程在主管机关正式颁发所有权证书之前，其所有权处于相对确定的状态。

　　(二)合法性在建工程，必须是经国家法定机关或有权部门在其职权范围内，依照法律规定的程序进行审批后取得相关批文的合法工程。

　　(三)可变价性在市场经济条件下，在建工程与其他房地产一样属于商品，有其内在价值及使用价值。由于在建工程处于法律上或事实上的未完成状态，尤其是事实上未完成而停止建设的工程，其价值能否以交换价值体现出来，是区分执行案件抵债标的物与非标的物的基础。

　　(四)期待性如前所述，在建工程作为?种处于虚拟状态的有体物，由于其不动产现实物权尚未形成，故其可以归纳为一种期权。所谓期权即是“选择权”，是基于约定而在规定期间内按一定价格买入或卖出一定数额的有价证券及其他金融资产或其代表物的权利。它具备了物权的性质，有物权的排他效力，但是只有在所附的条件或者期限都得以满足的情况下才能实现。开发商为融资将其开发的尚未竣工商品房的期权抵押给银行，作为其向银行贷款的担保，银行获得以该项目抵押的期权。假如开发商未能依约还本付息，则银行可以依照此期权及以后取得的建成房屋所有权优先受偿。

　　在建工程于建设期间每天都在发生变化，人们因此对在建工程抵押的范围产生了不同的观点。一种观点认为，抵押范围仅为抵押时点的已完工部分.不含以后新增部分；而另一种观点则认为抵押范围为该工程的全部，即包含已建和未建部分。目前，北京、广州、成都、福州等城市采用前者，而上海市则采用后者。本文认为前者的抵押范围是适当的，依据是：

　　1、银行接受在建工程抵押时主要看重已经建造完成部分的价值 基本上不考虑尚未建造部分可能具有的价值；

　　2、根据建设部对在建工程抵押的定义 在建工程抵押的是 以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产 因此 投入的资产才能抵押。未建部分尚未投入 也就不能包含在抵押范围内

　　3、已建部分在达到抵押条件时已经具备了一定的交换价值，可以作为抵押品处置；

　　4、《物权法》第187条是将 建筑物抵押”和 在建工程抵押”一并进行规定的，且均规定为 应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立 ，可见在建工程抵押与建筑物抵押相同 设立的是一般抵押权

　　5、2008年7月1日起施行的《房屋登记办法(建设部令第1 68号)》将在建工程的抵押归为 一般抵押权登记”，把预购商品房抵押(按揭)归为 预告登记”。即在建工程 如商品房在建工程的抵押应达到其设立抵押时就需要进行建筑详细信息的登记簿，因此在建工程抵押的就只能是指已经建成的部分。

　　在建工程是否能最终建成只是一种期待的可能性，其建设过程会由于各种因素的影响而处于不稳定的状态。当在建工程作为抵押物时，其所担保的主债权往往是有确定期限的，这极易导致在建工程的完成期限与主债权的履行期限发生冲突的问题，有必要予以明确。

　　1、当事人约定抵押期限的

　　关于当事人是否能自行约定抵押期限的问题，我国担保法并未作出明确规定，在学理上则有不同观点。一种意见认为，尽管抵押权为物权，但抵押仍然可以适用合同法的合同自由原则，如果当事人约定了抵押期限，视为抵押权人接受了抵押权的期限限制。尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权的有期限性。另一种意见认为，抵押合同是附属于主债务合同的，如果主合同未能得到清偿，主合同并未终止，主债权人的债权仍然是有效的，这样附属于主债权的抵押权也仍然有效，抵押权人仍然有权向抵押人主张权利，而抵押人不能被免除担保责任。还有人进一步认为，如果当事人约定抵押期限实际上是约定免责条款，目的在于限制和免除抵押人的担保责任，这种约定应当是无效的③。笔者认为，当事人约定抵押期限的，不宜认定为无效。首先，法律并未明文禁止当事人约定抵押期限，既然法律未作出限制，就说明法律允许当事人自由决定是否约定抵押期限。其次，当事人自行约定抵押期限也不违反抵押权的性质，抵押权作为一种他物权，是由当事人经过约定而产生的，其本身就有一定的期限性。再次，当事人对抵押权期限作出约定，可以督促抵押权人及时行使自己的权利，尽量缩短当事人的财产或权利处于不稳定状态的时间。

　　就在建工程而言，往往还涉及第三人的利益，约定了抵押期限，有利于及时解决纠纷，维护第三人的利益。在抵押人与抵押权人就在建工程的抵押约定了期限的情况下，如果期限届满而在建工程尚未建成，抵押权人有权就既存的建筑物的价值享有优先受偿权，不足部分抵押权人仍然有权要求抵押人予以补足。如果抵押人在在建工程的建设过程中进行预售活动，或者由于工期提前等原因在建工程提前建成的，抵押人需进行转让的，都应当通知抵押权人或告知受让人，否则其转让行为无效。对于其因预售或转让行为而取得的价款应当用于提前清偿债务或进行保全，以确保抵押权人的利益得以实现。

　　2、当事人未约定抵押期限的

　　抵押权是一种从权利，其应当附属于主权利。主权利存在则从权利存在，主权利消灭则从权利亦消灭。如果当事人就在建工程的抵押未约定期限，在主债权未得到清偿以前，抵押权人均应享有抵押权，这是由抵押权自身的性质决定的。但这也存在一个突出的问题，即由于我国《担保法》和《担保法解释》均无法定抵押期限的规定，在这种情况下，抵押人承担了较重的责任，对于抵押人而言实际上并不公平。因此，担保法未规定法定抵押期限实是一个重大疏漏。从有关国家和地区立法例来看，对此都有明确规定。如《日本民法典》第167条规定：“债权因10年不行使而消灭，债权及所有权以外的财产权因20年不行使而消灭。”再如我国台湾地区民法典第880条亦有规定：“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后5年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。”为此，笔者建议立法机关在适当的时候予以完善，在立法修改以前，可由最高法院作出相关司法解释。当然，对于法定抵押期限的具体期限如何规定可另作探讨，在此笔者不再赘述。在相关法律或司法解释未出台以前，对于当事人在订立抵押合同时未约定期限的，可由当事人在主债权期限届满后约定行使抵押权的期限，未约定的，只要主债权未超过诉讼时效，在主债权未获清偿前，债权人均享有抵押权。

　　在建工程由于影响因素多、可变因素多、不确定因素多，因此，承担的风险也就多。在建工程抵押的风险除了正常贷款风险外，还有以下几种：

　　1.权属风险

　　在建工程的权利是由土地使用权和建安工程的所有权组成的。土地使用权可以是通过划拨方式或是出让方式取得的。主要的风险有：权利主体是否明确、权属是否有纠纷、设定的土地面积是否界定清楚、土地的使用年限是否短于贷款期限等。

　　建安工程是完成一定的报建程序后，由承包商承揽施工，并完成一定建安工程量的建筑物。一方面风险是是否完成了一定的报建程序，即是否办理了规划局的“一书两证”(《选址意见书>、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证>)和建设管理局的《建筑工程施工许可证>；另一方面风险是承包商垫资的风险。最高人民法院2O02年6月27日公布的法释(2002)16号司法解释《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>中指出“应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”因此，在建工程的抵押权人不能享受正常房屋所有权、土地使用权的抵押权人的优先受偿权，使得发放的贷款不能正常收回，增加了风险。

　　2.价值风险

　　价值风险的产生原因有：评估原因、市场原因和权属界定原因。

　　由于目前房地产评估机构繁多，估价人员的估价水平参差不齐。当评估结果高出正常、合理的市场价值后，使得贷款的风险剧增。有时，贷款银行为了给开发商节约有关费用，信贷人员自行估算，由于缺乏专业评估知识，估算结果误差可能很大，也有可能造成贷款风险。

　　《房地产估价规范>规定：房地产抵押价格的评估是以估价对象在发放贷款时的正常市场价值。而贷款银行发放贷款是按照评估价值的一定比率发放贷款的，而回收发放的贷款是在贷款期限到期后进行的，当抵押人不能按时归还贷款银行的贷款本金和利息，抵押权人才可以按照合法的手续处置该抵押物，此时抵押物的价值并非是发放贷款时的评估价值，由于时间跨度较大，使得抵押物本身发生变化，抵押物所在市场也发生了变化，有可能出现发放贷款时的评估价值与处置抵押物时的处置价格有很大差异，从而造成贷款风险。

　　房地产开发项目有的是联营合作开发的，特别是在一方提供土地，开发商提供开发资金这种联合开发中，提供土地方提供的可开发土地可能是划拨用地，也可能是出让用地。划拨用地的抵押价值比出让用地的抵押价值要低， 划拨用地上的在建工程(开发经济适用房除外)可能因无法办理《商品房预售许可证》，使得该项目不能正常预售，开发资金不能按期回收，同时银行贷款也有可能不能按期回收，造成贷款风险。另一方面，该类联营合作开发项目的在建工程评估价值只能按照联营合作开发合同上所载明的有关条款进行合适的分割，而不能视为开发商全部拥有，从而造成贷款风险。

　　3.质量风险

　　开发商为了降低开发成本，在目前建筑工程招投标过程中，实行工程量清单后，以合理最低价为中标条件之一，使得承包商为了能够中标，以很低的报价投标。中标后，在施工过程中可能会有偷工减料、以次充好、以劣充优等违法行为，从而造成质量隐患。当抵押权人处置该在建工程时，出现了质量问题，其处置价格会比正常价格低很多，由此造成贷款风险。

　　4.登记风险

　　抵押物只有在办理抵押登记后，贷款银行才是真正的抵押权人，才能享有优先受偿权。有的贷款银行根据开发商的信誉，擅自不办理抵押登记、公证和保险手续。当开发商不能履行合同时，会造成贷款风险。

　　5.重复抵押风险

　　在土地管理部门和房产管理部门相分离的地方，土地抵押在土地管理部门登记，在建工程(含土地)在房产管理部门登记。当开发商用单独的土地和在建工程(含土地)在不同的银行办理抵押贷款，同时由于房产管理部门和土地管理部门信息不互通，而分别办理了抵押登记，造成了同一宗土地办理了两次抵押，可能会造成贷款风险。

　　在建工程在办理了抵押登记后，仍然进行销售，并由另一家银行办理按揭，按揭款没有归还原该套房在建工程抵押的贷款额度，造成该套房产重复抵押，也会有贷款风险。

　　6.处置风险

　　在建工程处置时，会影响开发商形象和开发项目的形象，同时处置行为乃非公平市场行为，使得该项目的处置价值远低于市场价值，从而造成贷款不能全额收回的风险。

　　1.认真审查各项资料，规避权属风险和质量风险贷款银行必须认真审查在建工程项目产生过程中的各种资料原件和复印件。核实各种证件的权利人是否一致；若不一致，该工程是合作单位提供还是没有办理过户手续。同时，为了确保贷款银行在处置在建工程时是第一受偿人，必须要求在建工程总承包商书面承诺在在建工程处置时放弃第一受偿人权利。以此规避权属风险。同时为验证工程质量合格，还需验证该在建工程监理单位所签署的部分隐蔽工程验收记录和分部分项工程验收记录，或者让开发商向保险公司投保工程质量险，从而来规避质量风险。

　　2.确认评估结果，规避价值风险贷款银行必须确认在建工程的评估价值，判断评估价值是否超出正常市场价值的15%。银行可以预先通过招标方式确认几家指定的评估机构，并且各评估机构必须在银行有一定数额的质量保证金，所有在建工程的评估也必须在这几家评估机构中选择。这样一来，评估机构非常真实、客观地评估，评估价格的水分不会太大，从而可以降低在建工程抵押的价值风险。

　　3.降低贷款比率，规避市场风险和处置风险由于宏观经济周期变化和房地产市场变化，使得房地产市场价格不断变化，当由高涨期往萧条期转变时，风险更大。同时为了便于在建工程的最终处置，贷款银行必须降低贷款比率，最好在50% 一60%，以规避市场风险和处置风险。

　　4.履行必要手续，规避登记风险和重复抵押风险在建工程贷款抵押登记是确保贷款银行第一受偿人位置的先决条件，贷款银行必须办理登记手续，以规避登记风险。在全国部分地区土地管理部门和房产管理部门合并的情况下，只需在该部门办理抵押登记，管理部门就会审查土地有关资料和在建工程有关资料，不会发生重复抵押事件；在土地管理部门和房产管理部门分立的情况下，原则上在房产管理部门办理抵押登记，但由于房产部门不了解土地有关情况。而评估价值中含有土地价值，有可能造成重复抵押，因此必须分别在土地管理部门和房产管理部门办理抵押登记，以规避重复抵押风险。

　　对于已办理抵押的在建工程，仍然可以进行销售，只是在某套房屋销售后，不管是一次性付款还是按揭付款，都必须立即归还该套房屋在建工程抵押贷款的分摊数额，办理该套在建工程抵押注销手续，以规避该套房屋的重复抵押风险。