按揭

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按揭（Mortgage）

　　按揭指以房地产等实物资产或有价证券、契约等作抵押，获得银行贷款并依合同分期付清本息，贷款还清后银行归还抵押物。

　　按揭是指按揭人将房产产权转让按揭，受益人做为还款保证按揭人在还清贷款后，受益人立即将所涉及的房屋产权转让按揭人，过程中按揭人享有使用权。

　　“按揭”一词源于英文中Mortgage，是Mort与gage的组合，其中，Mort源于拉丁语中的Mortum，意为“永久、永远”；gage意为“质押，担保”：二者合而为一，则Mortgage为“永久之质、死担保、死质”之意。在英美法律中，Mortgage通常在两种意义上使用：一为物的担保的总称。因此，质押、留置、财产负担以及按揭担保皆属Mortgage的范围；二是作为物的担保(Real Securities)的一种类型。英美法中物的担保也可分为三类：权利转移型担保，即狭义的按揭；占有转移型担保，即类似于大陆法系的质押与留置；既无权利转移也无占有转移型担保，即英美法中的财产负担(Charge)和非占有质(Non-possemry)。可见，狭义的按揭与质押、留置、财产负担等物的担保形式相并列，即通过设定人对待定财产的权利的转移而担保特定债权的担保形式。本书论及的按揭仅指一种独立的担保类型意义上的按揭。

　　鉴于按揭为英美法中的概念，因此探寻其中的奉质要义，得从英美法的规定与论述着手：英国财产法学者E．H．Bum认为，近代英美法上的Mortgage本意，是指财产中的某种利益为担保一定款项的支付或某种其他债务之履行而进行的让与(Conveyance)或其他处分。在这种担保中，债务人为担保债务之履行而将一定财产之权利转移与债权人，当债务人不履行义务时，债权人可以取得担保财产的绝对所有权信。英国学者认为，原本意义上的Mortgage的法律构成应同时具备以下三个要素：特定财产的权利转移；债务人不履行债务时，债权人可以取得担保物的所有权；债务人享有通过履行债务而赎回担保物的权利，债权人负有相对应的交还义务。到了1925年，英国颁布了新的财产法，引进了大陆法系的登记制度，同时对按揭权的实行采取了变价主义和清算主义，而只有在担保物不能实现变价时，法院才将担保物判与债权人。由此，传统的所有权归属型的按揭担保得以改革。此外，原本仅适用不动产担保的按揭担保逐渐被适用与动产，形成动产的按揭担保(Mortgage of Chattles)。

　　正是由于上述变化，现代英国按揭制度在实际操作上与抵押权制度极为相似。然而，Mortgage作为一种债务人通过将特定财产权让渡与债权人的形式实现担保债权的担保方式，即权利转移乃其最基本的特性，因而具有了不同于大陆法系抵押的鲜明特点。然而，这一特性与同样强调权利转移的大陆法系让与担保难以区别，以致于日本学者将按揭译为让与担保。

　　香港的主权移交至中华人民共和国前，香港对按揭的规定分为广义和狭义两种。

　　广义的按揭是指任何形式的质押（质押是动产的抵押）和抵押；狭义的按揭是指将房地产转移到贷款人名下，等还清贷款后，再将房地产转回到借款人（抵押人）名下。

　　按揭是指买方在支付商品首期价款后，由贷款银行代其支付剩余的购货款，买方以其在商品销售合同中享有的权利抵押，作为偿还银行贷款本息的担保。由于内地的法律制度不同于中国香港地区，内地的“按揭”操作并不完全照搬香港的模式。

　　在内地，按揭商品的所有权或期待权并没有像在中国香港地区那样，在贷款时将其转让给按揭权人，还款后解除按揭时再将其从按揭权人那里赎回，而是采取在按揭商品上设定抵押权的方式。在“楼花按揭”期间，楼房实际上并没有建成，按揭人尚未取得所有权，按揭标的是非现实存在的期待权，因而，按揭权人为确保债权的安全，通常要求开发企业为借款提供担保。楼房建成后，经过房屋权属登记，按揭人取得了房屋所有权，期待权抵押转化为房屋抵押，此时的抵押权才具有法律效力。也就是说，内地的按揭贷款，其担保实际上分成第三人担保和抵押担保两个阶段。在开发企业或者经销企业担保阶段，按揭并不构成真正意义上的抵押，它仅仅具有准抵押的性质，那时的所谓“抵押登记”，说它是抵押的预登记也许更为恰当。

　　之所以说按揭具有准抵押的性质，主要是与抵押相比较而言。首先，按揭的标的物与抵押的标的物一样，不为按揭权人占有和使用；其次，按揭权的实行方式与抵押权的实行方式相同，当按揭人不履行或不能履行债务时，按揭权人对按揭财产享有变价权，可以通过处分按揭财产或财产权利，以所得价款优先受偿，从而实现按揭权；最后，按揭人以其在商品销售合同中享有的权利抵押，这有别于抵押人以现存的实物为抵押标的物的抵押。按揭权人在按揭物如楼宇未建成之前，所享有的按揭权利为准抵押权。

　　按揭可以说是最为复杂的抵押担保之一，它与一般的抵押担保有所不同，主要区别有：

　　一、按揭的法律关系复杂于抵押

　　抵押的法律关系较为简单，它仅有一份合同即抵押贷款合同，涉及两方主体、一个法律关系。抵押法律关系的两方主体为：一是抵押人即债务人或者第三人；二是抵押权人即债权人。一个法律关系即指抵押担保关系。抵押法律关系由担保法所调整，而其基础法律关系，即债务人与债权人的债权债务法律关系，则由合同法调整。按揭的法律关系较抵押的法律关系复杂得多，它有两份合同，涉及三方主体、四个法律关系。两份合同是指商品买卖合同(如商品房买卖合同)和按揭贷款合同。按揭贷款合同因商品买卖合同而发生，没有商品买卖合同，则必然不会有按揭贷款合同。按揭贷款合同则是商品买卖合同得以履行的保证，没有按揭贷款合同，商品买卖合同就成为履行不能的合同。因此，商品买卖合同和按揭贷款合同两者密不可分，互相作用，相互依存，任何一个合同的违约行为，都可能导致另一合同的履行成为不可能或者不必要，这是按揭区别于其他民事经济法律关系的一个突出特征。

　　三方主体为：按揭人、按揭权人、保证人。

　　四个法律关系是：其一，按揭人与开发企业或经销企业之问的商品买卖法律关系，双方的权利义务在商品买卖合同中约定。其二，银行与按揭人的关系。这种关系包含两层法律关系：一是债权债务法律关系，按揭人为支付购买商品的部分货款而向银行借款；二是抵押担保法律关系，按揭人以其在商品销售合同中享有的权利或物品抵押，银行与按揭人双方的权利义务在抵押贷款合同中体现。其三，银行与经销企业或开发企业的关系。这种关系也包含两层法律关系：首先是保证担保关系。经销企业或开发企业为促销商品，为消费者以融资方式支付货款而提供阶段性保证担保。保证担保关系是银行与经销企业或开发企业关系中最为重要的法律关系。其四是商品回购关系。准确地说，商品回购关系的出让方并非是银行，而应是按揭人。银行之所以与商品回购挂上关系，是基于银行与按揭人的抵押关系。商品回购关系可以认为是按揭人与银行之问抵押担保关系的延伸，是因银行依法处分抵押物所派生出来的法律关系。商品回购关系，实际上是银行、按揭人、经销企业或开发企业三方，就处分抵押物达成协议并因此而产生的一种法律关系。

　　二、按揭标的物范围广泛于抵押

　　我国法律规定，抵押物必须是直接地指向现存具有一定交换价值的财产或者能够即寸物化的权利，包括有形财产和无形财产，排除了以期待权作为抵押权标的物的可能。按揭标的物不仅包括现存的有形财产和无形财产，而且还包括正在建设尚未竣工的期号(楼花)。“楼花按揭”期间，亦即自合同成立生效至房屋办理产权登记之前，商品房的预购人(按揭人)对楼花尚无现实的支配权，即不具有预购房屋的所有权，其具有的仅是在合同约定日到来时，请求开发企业交付房屋的权利。商品房预售合同中，预购人享有的权利仅是针对特定对象的请求权和获得将来利益(房屋)的期待权，而并非为物权。商品房按揭人向银行提供的还款担保，其实只是房屋的期待权。这是商品房按揭标的物不同于商品房抵押标的物的重要方面，也是按揭标的物范围广泛于抵押物范围的原因。换言之，按揭标的物范围不仅包括了可以抵押的现实财产，而且还包括了不可以抵押的非现实财产。

　　按揭标的物范围包括房屋的期待权，但并非所有的期房都可以按揭。由于按揭贷款是银行、开发企业和购房人三方共同参加买卖商品房的一种融资活动，所以，就商品房买卖而言，期房按揭必须符合一定条件：

　　首先，商品房预售行为合法有效。根据建设部《城市商品房预售管理办法》([1994]建设部令第40号发布，[2001]建设部令第95号修正)第六条、第九条的规定，商品房预售实行许可证制度，未取得“商品房预售许可证”的，不得进行商品房预售。该办法第五条规定．商品房预售府当符合下列条件：

　　(1)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

　　(2)持有建设工程规划许可证和施工许可证；

　　(3)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。

　　这就是说，只有符合上述条件并领取了“商品房预售许可证”的期房，其预售行为才为法律所保护。

　　其次，商品房预售行为合规。就商品房按揭贷款而言，期房按揭不得违反中国人民银行相关规定。例如，依据中国人民银行《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》(银发[2003]121号)第四条的规定，“商业银行只能对购买主体结构已封顶住房的个人发放个人住房贷款”。

　　综上所述，按揭与抵押有较大的区别，这些区别表现在：一是按揭的法律关系较抵押复杂；二是按揭的主体只能是借款人，而抵押的主体既可以是借款人，也可以是第三人；三是按揭目的是为了购买商品，而抵押的目的是为了融入资金；四是按揭标的物必须与买卖合同的标的物相一致，而抵押的标的物则广泛得多。