物上擔保

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　　物上擔保是指以擔保債權為目的讓與標的物，債務人不履行債務時，債權人可以就標的物優先受償，債務人履行債務時，債權人應當返還標的物的擔保方式。物上擔保的實質是將標的物所有權轉移給債權人以擔保債權的清償。在實踐中常會發生同一標的物上有幾種擔保物權的情況，一些信貸員遇到此種情況往往不知如何解決，其實這很簡單，運用法律的一些基本原理就能夠解決。因此作為一個信貸員在具備一定的信貸業務知識的同時，還必須掌握相應的法律知識，要學會運用法律知識分析問題，一些看似很辣手的問題，就會輕而易舉的得到解決。

　　物上擔保在理論中也稱為擔保物權，它具有以下屬性:

　　(一)優先性。

　　擔保物權的優先性是從其效力而言的，對此，理論中有不同的見解。一種觀點認為，物權的優先性僅指與債權相比較而言，即在同一物上既有物權又有債權時，物權優先於債權;第二種觀點主張，物權的優先性專指物權間的比較而言的;第三種觀點認為，物權的優先性既指物權與債權比較，也包括物權間的比較。筆者贊同第三種觀點。擔保物權作為物權之一種，其優先性表現在，有物權擔保的債權優先於普通債權就該擔保物的交換價值受債權清償。但應註意，此時並非有物上擔保的債權優於普通債權，而是擔保物權的存在，從而賦予了該債權以物權的保護手段而已!此其一。其二，同一物上存在兩種以上的擔保物權時，即物上擔保的競合，何種擔保物權優先，一般原則是以擔保物權設定的順序定奪，但特殊情況下亦有例外，對此本文將專題討論。

　　(二)從屬性。

　　擔保物權的從屬性也稱為附隨性，指擔保物權的發生與存續以一定的債權存在為前提，沒有所擔保的債權便無擔保物權，因而，擔保物權相對於主債權來說是從權利。擔保物權的從屬性表現在三方面:(l)成立上的從屬性，擔保物權以主債權的存在為發生和存續的前提，不能脫離主債權而單獨存在，即使是為將來的債權而設定的物上擔保，比如最高額抵押，但終歸是為擔保債權而設定的，只不過主債權在設定物上擔保時尚未發生或者是數額尚未確定而已。(2)消滅上的從屬性，即擔保物權隨主債權的消滅而消滅。我國擔保法第52條規定:“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。”當然，為了保護債權人的合法權益，在特殊情況下，主債權消滅擔保物權可以存在，如在同一物上設定兩個以上的抵押權，先次序的抵押權所擔保的主債權因混同而消滅時，可能存在所有人抵押權，但這是例外。(3)處分上的從屬性，即擔保物權隨主債權的處分而發生轉移或變化。

　　(三)不可分性。

　　擔保物權的不可分性，是指擔保物的全部擔保債權的各部，擔保物的各部擔保債權的全部。詳言之，物上擔保權人在全部債權受清償前，對擔保物的整體主張權利，擔保物的部分變化或者債權的部分變化均不影響擔保物權的整體性。對此各國民法均有規定，我國擔保法雖未規定，但《最高人民法院關於貫徹執行<中華人民共和國擔保法)若幹問題的解釋))(以下稱《最高法院擔保法解釋》)第71條和第72條做了明確的司法解釋。

　　(四)價值性。

　　擔保物權的價值性，是指擔保物權是就擔保物的交換價值優先受償的權利，它註重的是擔保物的價值而不是使用價值，這是擔保物權與用益物權的重要區別。擔保物權的價值性集中表現在變價受償上，其利益的實現不是對物之實體的支配，而是通過變價來實現債權的優先受償，所以其效力可及於擔保物的代位物，即當擔保物毀損、滅失或者處分後所得的賠償金或價金，物上擔保權人有權就該賠償金或價金優先受償，因而擔保物權具有物上代位性。

　　各國法律制度與民法傳統不同，其民法所確認的物上擔保體系亦不同。法國民法典僅規定了質權、優先權和抵押權;德國民法典規定擔保物權有不動產擔保物權和質權兩大類，其中不動產擔保物權分為抵押權、土地債務和定期金債務;日本民法典關於物的擔保規定了留置權、優先權、質權和抵押權。近年來，為適應市場經濟的發展及經濟全球化的需要，各國在民法典之外還制定了大量的民事單行法或特別法，物上擔保體系有了進一步完善;而且在大量的判例中也確認了有些物上擔保的法律效力，如讓與式擔保、所有權保留特約及買回擔保等。

　　我國民法物上擔保體系是在改革開放及市場經濟建設過程中逐步建立和完善起來的。1987年1月1日生效的民法通則僅規定了抵押和留置，1995年1。月1日生效的擔保法規定了抵押、質押和留置。1999年10月1日生效的合同法第134條規定了所有權保留，正在制定中的物權法(征求意見稿)擬定抵押權、質權、留置權及讓與擔保權，至此，物上擔保體系已基本形成。然而，既然我國正在制定物權法，那麼，應將法律已經認可的，或法律尚未認可但司法實踐中行之有效的物上擔保方式統一規定於物權法中;這樣既便於適用物上擔保，也便於統一司法。因此，筆者主張我國物權法中的物上擔保體系，除增加讓與擔保權外，還應增加規定所有權保留法律制度。理由是:

　　第一，物權法作為將來民法典的一部分，屬於基本法。根據法的穩定性原則，物權法一經頒佈實施，應具有相對穩定性。而所有權保留作為現代各國民法所認可的債權擔保方式之一，是其他擔保方式不能替代的。尤其在分期付款買賣中，既可確保出賣人價金債權的實現，即當買受人不履行支付價金義務，出賣人可行使物上請求權而取回標的物，同時又解決了買受人參與經濟活動而滿足其生產和生活的需要。很顯然，所有權保留終應納入民法體系之中，為避免物權法的朝令夕改，保持其穩定性和先進性，應增加所有權保留的規定。

　　第二，適應我國市場經濟發展的需要。我國已加入WTO，經濟必將融人世界一體化的潮流。在現代世貿活動中，分期付款交易在整個交易方式中占相當大的比例，如何保障分期付款交易中出賣人價金債權的實現，是促進其發展的關鍵。在原擔保體系中，無論是保證，還是物上擔保均有其不可剋服的缺陷。就保證而言，保證人的尋找既需買受人有較好的商業信譽，否則無從尋覓保證人，而且需要花費相應的費用，不符合經濟效率原則。在原物上擔保中，質權的成立以出質人移轉質物的占有為要件。買賣合同中，作為買賣人，其目的就是取得標的物的占有權，而又不能以占有改定的方式設定質權，故此，買受人以買賣標的物為客體為出賣人設定質權無存在之可能。而以他物設質，由於質物的移轉占有，既限制了物盡其用，又增加了出賣人保管質物的費用支出，而且需要買受人有其他物可供設質，所以，質權不是分期付款買賣的理想擔保方式。抵押權的設定雖可剋服上述缺陷，但法律規定設定抵押權需履行登記手續，否則不生法律效力，增加了交易費用，且需要買受人有其他可供抵押的財產川。而所有權保留則正好剋服了上述缺陷，是分期付款買賣中最好

　　第三，從性質上講，所有權保留應屬物上擔保。所有權保留，是指在買賣合同中當事人約定出賣人交付標的物於買受人後，買受人未履行支付價金或者其他義務前，出賣人享有標的物所有權的法律制度。“出賣人保留所有權之目的即在於保障價金債權，故出賣人基於保留之所有權，取回標的物者，其目的亦在滿足未償之價金債權。”所以，在保留所有權買賣中，當買受人不履行支付價金義務時，出賣人可行使物上請求權—取回權，以督促買受人繼續履行支付價金義務，在法定或出賣人指定的回贖期限內，買受人可贖回標的物;如果在回贖期限內買受人不回贖，尤其是回贖不能時，出賣人可對標的物再行出賣，就出賣的價金而實現其債權。因此，所有權保留屬於物上擔保範疇，即出賣人可就特定物買賣標的物的交換價值實現債權優先受償。第四，完善法律之需要。雖然合同法規定了所有權保留，但是比較原則，在實踐中缺乏可操作性。目前對合同法進行修改完善既不嚴肅，也不可能，因此，物權法應將其統一規定於物上擔保體系中並加以完善。明確規定所有權保留為物上擔保之一種，並對出賣人的取回權、買受人的回贖權和回贖期以及回贖期屆滿買受人不回贖時出賣人就標的物的交換價值實現其價金債權的方式加以具體規定。

　　此外，在抵押權方面，物權法除應系統規定普通抵押權外，對特殊抵押權的規定也應進一步加以完善。特殊抵押權是相對於普通抵押權而言的，從各國民法例看，主要有以下幾種:法定抵押權、動產抵押權、權利抵押權、財團抵押權、共同抵押權、最高額抵押權及所有人抵押權。物權法(征求意見稿)認可了權利抵押權、動產抵押權、共同抵押權、財團抵押權及最高額抵押權，對法定抵押權和所有人抵押權沒有加以規定。所謂法定抵押權，是指依法律規定無需當事人合意而成立的抵押權。對此，合同法第286條做了規定。所有人抵押權，是指所有人在自己的財產上為自己設定的抵押權。從國外民法規定看，所有人抵押權有兩種情形，一是所有人為自己在自己所有物上設定的或為自己未來債權設定的自始屬於自己的抵押權，稱為原始的所有人抵押權;二是在抵押權成立後，因混同或其他原因(如繼承)而發生的所有人抵押權，理論上稱之為後發的所有人抵押權。我國擔保法並未規定所有人抵押權，為了保護所有人的合法權益，《最高法院擔保法解釋》第77條則對後發的所有人抵押權做了規定，在一定程度上彌補了立法的缺陷。物權法對法定抵押權和所有人抵押權應加以規定。

　　在分析同一財產上擔保物權與其他物上擔保權並存時，二者效力何者優先之前，讓我們首先瞭解什麼是物上擔保。物上擔保，是指以擔保債權為目的讓與標的物，債務人不履行債務時，債權人可以就標的物優先受償；債務人履行債務時，債權人應當返還標的物的擔保方式。物上擔保的實質是將標的物的所有權轉移給債權人以擔保債權的清償，例如讓與擔保、所有權保留等。在我國現行法律制度背景下，雖然擔保法沒有規定物上擔保，但新合同法已對所有權保留予以承認。

　　《合同法》第一百三十四條規定“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬於出賣人”。在實踐中會發生同一標的物與其他擔保物權並存的情況，主要有如下三種情形：一是出賣人與買受人約定分期付款，買受人在付清款後，所有權轉移於買受人。買受人依約占有標的物後，以該標的物質押(或抵押)給第三人。如果第三人知道買受人沒有取得標的物的所有權，其質權(或抵押)的設定當然無效。如果第三人基於善意取得，其質權(或抵押)設定合法有效。這時在同一物上出現出賣人的物上擔保權即所有權保留和第三人的擔保物權並存的情況。二是買受人在占有標的物後，未付清款前，將標的物交由第三人修理，在未支付修理費時，則會出現第三人的留置權與出賣人的物上擔保權並存的情況。三是出賣人在出賣標的物時，將標的物抵押給第三人，則會出現抵押權與物上擔保權並存的情況。

　　同一財產上物的擔保與物上擔保並存時，應如何確定優先受償的效力。筆者認為，同一財產上物的擔保與物上擔保並存時，擔保物權的效力優先於物上擔保權。因為物上擔保權是基於各方當事人根據合同約定產生的，屬於債權；擔保物權基於法律規定，屬於物權。按照物權優於債權的理論，擔保物權的效力優於物上擔保權。對於產生擔保物權和物上擔保權競合的原因在物上擔保人，擔保物權人是無過錯的。因此物上擔保權人應當承擔所有權保留的風險。