權利抵押權

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　　權利抵押權是指以所有權以外的不動產物權為標的物的抵押權。各國民法一般規定權利抵押準用民法關於一般抵押的規定，因此稱為準抵押。權利抵押的標的限於不動產的用益物權，如地上權、永佃權、典權、採礦權、漁業權、林業權可以為抵押權的標的，抵押權不能成為抵押權的標的，但是抵押權與債權一起可以設定權利質押。我國擔保法規定的權利抵押的標的物僅限於國有土地使用權和“四荒”土地使用權。

土地使用權抵押權的設定方式有兩種，一是基於法律行為而設定；二是基於法律行為之外的其他方式而設定。

　　土地使用權抵押權基於法律行為而設定又有兩種方式，

　　一是基於雙方當事人的合意而設定的土地使用權抵押權，雙方當事人應訂立書面合同，並辦理登記手續而生效。土地使用權抵押合同的當事人是債權人與抵押人，抵押人可以是債務人，也可以是債務人之外的第三人。

　　二是基於受讓而獲得的土地使用權抵押權，它是由於抵押權的受讓而獲得的。基於法律行為之外的其他行為而獲得的土地使用權抵押權，主要是基於繼承行為而獲得的。

　　土地使用權抵押權的效力，關鍵在於對土地使用權與房屋所有權能否分別進行抵押，對此理論與實務存在三種不同的觀點。

　　第一種觀點認為，《擔保法》第36條規定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用範圍內的國有土地使用權同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。”因此，法律禁止房屋和土地使用權分別抵押，這種行為屬於違反法律強制性規定的行為，兩個抵押合同均無效，抵押權的設立也無效。

　　第二種觀點認為，《擔保法》第36條關於房屋和土地使用權同時抵押的規定屬於法定抵押權的規定：以房屋登記設定抵押權的，當然發生其占用範圍內的土地使用權同時設定抵押權的效力；以出讓土地使用權登記設定抵押權的，當然發生其附著的房屋同時設定抵押權的效力；兩種情形均無須對後一抵押權進行登記。因此，兩個抵押合同均有效，但屬於“一物二押”性質的重覆抵押，應以登記時間先後確定抵押權的順位。

　　第三種觀點認為，房屋與土地使用權分別抵押與我國房地一體化原則並不矛盾，因此，房屋和土地使用權可以分別抵押，兩個抵押合同均合法有效。

　　根據我國法律規定，土地所有權與附著於土地的建築物所有權實行相互分離原則，但土地使用權與建築物所有權在主體歸屬上應當保持一致，實行土地使用權與建築物所有權一體化原則。這是由於房屋與其占用範圍內的土地在物理上不能分離，為了維持既存建築物的完整與經濟價值，“土地使用權轉讓時，其地上建築物及其他附著物所有權隨之轉讓”。這種一體化是歸屬主體一致意義上的一體化，而不是權利客體附合意義上的一體化。

　　羅馬法實行地上物歸屬於土地的附合原則，建築物屬於土地的一部分，其所有權應歸屬於土地使用權人。《德國民法典》繼受羅馬法地上物歸屬於土地的附和原則，將建築物視為土地的重要組成部分。

　　我國法律實行土地所有權與附著於土地的建築物所有權相互分離的原則。《憲法》第10條規定，土地所有權實行國家所有和集體所有。但同時，《憲法》第13條又規定，自然人享有房屋所有權。法律承認建築物與土地構成相互獨立的物權客體。只有將房屋視為土地的附合物，在土地使用權抵押時，才必然導致其附著的地上建築物同時抵押；而將建築物等地上附著物視為土地的附合物，是與我國憲法確認的土地所有權和房屋所有權可以相互分離的財產全制度相衝突的。

　　現行法律實行土地使用權與其附著的建築物所有權在歸屬主體上保持一致的一體化原則，意味著土地使用權轉讓時，其地上建築物等附著物應當同時轉讓或者隨之轉讓。但在邏輯上，並不能當然認為，土地使用權或者建築物所有權抵押時，也要適用同樣的規則：

　　一是抵押權所支配的是抵押物的交換價值而非抵押物本身。抵押權是通過抵押權人從抵押物拍賣或者變賣的價款中優先受償而實現的。無論土地使用權與建築物所有權是同時抵押或者是分別抵押，並不妨礙兩者歸屬主體的一致性。

　　二是《擔保法》第55條或者是分別抵押，並不妨礙兩者歸屬主體的一致性。二是《擔保法》第55條規定，抵押合同簽訂後，土地上新增的房屋不屬於抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。可見，法律所強調的是土地及其附著物的同時轉讓，而對不同物權客體的交換價值的支配，則是完全可以根據經濟上的必然性和可能性，區分不同的法律事實而相互分離的。

　　法律將土地使用權及其附著物的一體化轉讓，延伸到一體設定抵押權，是因為我國不動產登記機關不統一，房屋和土地使用權屬於不同的登記機關。房屋抵押權的登記機關是房地產行政主管部門，而土地使用權抵押權的登記機關是土地行政管理部門。抵押權設立的一體化約柬缺乏相應的技術條件，導致經濟生活的現實與這種一體化制度約束之間的差異。在這種情形下，對有關法律規定採取目的解釋方法和邏輯解釋方法，將現在法律規定的土地使用權與建築物所有權一體化原則解釋為僅限於轉讓一體化，是較為妥當的。