权利抵押权

出自 MBA智库百科(https://wiki.mbalib.com/)

　　权利抵押权是指以所有权以外的不动产物权为标的物的抵押权。各国民法一般规定权利抵押准用民法关于一般抵押的规定，因此称为准抵押。权利抵押的标的限于不动产的用益物权，如地上权、永佃权、典权、采矿权、渔业权、林业权可以为抵押权的标的，抵押权不能成为抵押权的标的，但是抵押权与债权一起可以设定权利质押。我国担保法规定的权利抵押的标的物仅限于国有土地使用权和“四荒”土地使用权。

土地使用权抵押权的设定方式有两种，一是基于法律行为而设定；二是基于法律行为之外的其他方式而设定。

　　土地使用权抵押权基于法律行为而设定又有两种方式，

　　一是基于双方当事人的合意而设定的土地使用权抵押权，双方当事人应订立书面合同，并办理登记手续而生效。土地使用权抵押合同的当事人是债权人与抵押人，抵押人可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人。

　　二是基于受让而获得的土地使用权抵押权，它是由于抵押权的受让而获得的。基于法律行为之外的其他行为而获得的土地使用权抵押权，主要是基于继承行为而获得的。

　　土地使用权抵押权的效力，关键在于对土地使用权与房屋所有权能否分别进行抵押，对此理论与实务存在三种不同的观点。

　　第一种观点认为，《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”因此，法律禁止房屋和土地使用权分别抵押，这种行为属于违反法律强制性规定的行为，两个抵押合同均无效，抵押权的设立也无效。

　　第二种观点认为，《担保法》第36条关于房屋和土地使用权同时抵押的规定属于法定抵押权的规定：以房屋登记设定抵押权的，当然发生其占用范围内的土地使用权同时设定抵押权的效力；以出让土地使用权登记设定抵押权的，当然发生其附着的房屋同时设定抵押权的效力；两种情形均无须对后一抵押权进行登记。因此，两个抵押合同均有效，但属于“一物二押”性质的重复抵押，应以登记时间先后确定抵押权的顺位。

　　第三种观点认为，房屋与土地使用权分别抵押与我国房地一体化原则并不矛盾，因此，房屋和土地使用权可以分别抵押，两个抵押合同均合法有效。

　　根据我国法律规定，土地所有权与附着于土地的建筑物所有权实行相互分离原则，但土地使用权与建筑物所有权在主体归属上应当保持一致，实行土地使用权与建筑物所有权一体化原则。这是由于房屋与其占用范围内的土地在物理上不能分离，为了维持既存建筑物的完整与经济价值，“土地使用权转让时，其地上建筑物及其他附着物所有权随之转让”。这种一体化是归属主体一致意义上的一体化，而不是权利客体附合意义上的一体化。

　　罗马法实行地上物归属于土地的附合原则，建筑物属于土地的一部分，其所有权应归属于土地使用权人。《德国民法典》继受罗马法地上物归属于土地的附和原则，将建筑物视为土地的重要组成部分。

　　我国法律实行土地所有权与附着于土地的建筑物所有权相互分离的原则。《宪法》第10条规定，土地所有权实行国家所有和集体所有。但同时，《宪法》第13条又规定，自然人享有房屋所有权。法律承认建筑物与土地构成相互独立的物权客体。只有将房屋视为土地的附合物，在土地使用权抵押时，才必然导致其附着的地上建筑物同时抵押；而将建筑物等地上附着物视为土地的附合物，是与我国宪法确认的土地所有权和房屋所有权可以相互分离的财产全制度相冲突的。

　　现行法律实行土地使用权与其附着的建筑物所有权在归属主体上保持一致的一体化原则，意味着土地使用权转让时，其地上建筑物等附着物应当同时转让或者随之转让。但在逻辑上，并不能当然认为，土地使用权或者建筑物所有权抵押时，也要适用同样的规则：

　　一是抵押权所支配的是抵押物的交换价值而非抵押物本身。抵押权是通过抵押权人从抵押物拍卖或者变卖的价款中优先受偿而实现的。无论土地使用权与建筑物所有权是同时抵押或者是分别抵押，并不妨碍两者归属主体的一致性。

　　二是《担保法》第55条或者是分别抵押，并不妨碍两者归属主体的一致性。二是《担保法》第55条规定，抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。可见，法律所强调的是土地及其附着物的同时转让，而对不同物权客体的交换价值的支配，则是完全可以根据经济上的必然性和可能性，区分不同的法律事实而相互分离的。

　　法律将土地使用权及其附着物的一体化转让，延伸到一体设定抵押权，是因为我国不动产登记机关不统一，房屋和土地使用权属于不同的登记机关。房屋抵押权的登记机关是房地产行政主管部门，而土地使用权抵押权的登记机关是土地行政管理部门。抵押权设立的一体化约柬缺乏相应的技术条件，导致经济生活的现实与这种一体化制度约束之间的差异。在这种情形下，对有关法律规定采取目的解释方法和逻辑解释方法，将现在法律规定的土地使用权与建筑物所有权一体化原则解释为仅限于转让一体化，是较为妥当的。