渔业权

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　　渔业权的概念有广义和狭义之分。从狭义上讲，渔业仅指捕捞和养殖水生动物植物的生产事业，在中国台湾，狭义的渔业权较为具体，包括定置渔业权、区划渔业权和专用渔业权3种。从广义上讲，“渔业”不仅包括养殖业和捕捞业，还包括特定渔业权、入渔权、娱乐渔业权等等。在我国因《物权法》未规定人渔权和特定渔业权等内容，仅在第一百二十三条中明确规定了“从事养殖和捕捞的权利”。

　　1、日本和韩国

　　日本法律对渔业权的定义非常笼统，其渔业法第六条规定：本法所称“渔业权”，系指定置渔业权、区划渔业权和共同渔业权。其中“定置渔业权”系指经营定置渔业的权利；“区划渔业权”系指经营区划渔业的权利；“共同渔业权”系指经营共同渔业的权利。很明显，日本渔业法中对渔业权的定义主要是通过分类的方式进行的。另外，日本渔业法第七条对渔业权相关的“入渔权”进行了定义，即指根据设定行为，在他人的共同渔业权或各类养殖业或第三种区划渔业的贝类养殖业为主的区划渔业权所属的渔场内，经营该渔业权渔业的全部或部分的权利。总体来讲，日本渔业权是一个比较复杂的系统，通过简单定义不能完全理解日本渔业权的内容。所以，我国部分学者对日本渔业权下的定义有很大差别：孙宪忠教授认为，日本的渔业权是指依法在特定水域设定的从事渔业生产经营活动的权利，即利用水域直接进行水生动植物资源的养殖或捕捞行为的权利。而刘惠明认为，在日本，渔业权是指在公共水面上采捕和养殖水产动植物的权利。韩国基本上采用了与日本相似的定义方式。

　　2、英国

　　在英国古代法律中，渔业被看成一种无体的、可以继承的财产利益。在《布莱克法律词典》中对渔业权(Rightoffishery)有一个明确的定义：“渔业权是自然人所享有的在公共水域从事渔业活动的权利，它要遵守联邦和州法律法规对捕鱼季节、执照和捕捞方式等的限制。”另外，英国还有另外两种渔业上的权利，一为渔业自由权(Freefishery)，即由王室授权或特许的在河流或海弯等公共水域从事捕鱼活动的独占性权利；二为个别渔业权(Severalfishery)，指既不是在别人的土地上，也不是在别人享有渔业权的水域捕鱼的权利。

　　3、中国台湾地区

　　中国台湾渔业法同日本渔业法一样，主要通过分类的方式把渔业权定义为定置渔业权、区划渔业权和专用渔业权。“定置渔业权”系指于一定水域，设置一定渔具，以经营采捕水产动物的权利；“区划渔业权”指区划一定水域，以经营养殖动植物之权利；“专用渔业权”指利用一定水域，形成渔场，供权利人入渔，以经营采捕、养殖水产动植物的权利。中国台湾地区渔业主管部门把中国台湾“渔业法”规定的渔业权界定为：渔业权系指在一定水域、一定期间内经营采捕或养殖水产动植物之权利嘲。

　　(一)渔业权权利主体的考察

　　日本《渔业法》第八条第一款规定：“符合该渔会或以渔会为会员的渔业联合会所拥有的各特定区划渔业权、共同渔业权或各入渔权所规定的渔业权行使规则或入渔权行使规则规定的资格者，有经营该渔会或渔业联合会所拥有的各特定区划或共同渔业权或入渔权范围内的渔业的权利。”可见，在日本，只有渔会和渔业联合会的成员是渔业权的主体。另外，日本《渔业法》第八条第三款规定，对于拟在特定水域享有渔业权的人员，需要获得居住在该渔业权区域内的渔民2／3以上的书面同意。而英美法系中，我们可以从前面渔业权的概念得出：享有渔业权的权利主体只能是自然人[8J。因为我国法律中没有明确的“渔业权”概念，所以我国现行各部门法中没有对渔业权主体的规定。有学者认为渔业权的特定主体应该是渔民或渔民团体，但现行法律中没有渔民的概念，所以，该学者认为此主体应该为享有捕捞权的公民、法人和其他组织。

　　(二)渔业权权利客体的考察

　　权利客体是权利义务指向的对象，权利客体是否具有特定性、排他陛以及追及效力是判断一项权利是否属于某—权利(如物权)的主要标准。英美法系国家尤其是美国，渔业权的实质内容是一种许可证管理，渔业权保护的客体是社会公共利益——海洋渔业资源蚓。大陆法系的日本和中国台湾地区，其渔业法中没有明确规定其渔业权的客体，但有关学者对其进行了概括和总结。中国台湾学者认为两者的客体都是水域；日本学者则认为，两者都既不支配水域也不支配水产动植物，只是保护渔业行为的权利。我国学者对渔业权的客体的争论莫衷一是，意见分歧最大。概括之，主要有两种不同的观点：

　　1、有客体说

　　本观点主要是渔业权的不统一客体说和统一客体说。根据渔业法有关规定，学者将我国的渔业权分为养殖渔业权和捕捞渔业权。在崔建远教授与税兵博士的论战中，分别突出了统一与不统一的观点。税兵博士认为，养殖权和捕捞权不具有统一的客体，原因是养殖权的客体应是其所支配的特定水域，而捕捞权的客体则是水生动、植物资源。崔建远教授认为养殖权和捕捞权的客体都具有特定性和独立性，养殖权的客体是特定水域，捕捞权的客体是特定渔场。还有人认为养殖渔业权的客体为养殖水域[1，而捕捞渔业权的客体根据国家对渔船总量和渔船马力总量控制“双控”制度，得出可把“马力指标”作为渔业权客体的“物化。

　　2、无客体说

　　其代表为中国社会科学院法学所研究员王家福，他指出，渔业权没有特定客体。鱼是游动的，法律无法规定国家对海域里的鱼拥有所有权，所以渔业权不是物权。

　　(三)对我国渔业权权利主体和客体的探讨

　　1、我国渔业权的主体

　　根据上面的考察，日本的渔会和渔业联合会的成员是渔业权的主体，英美法系享有渔业权的权利主体只能是自然人。结合我国经济发展现状和国情特点，我国渔业权的主体只能是渔民和合法的渔业组织。渔业权是渔民的固有权利，他们没有土地和其他生产资料，只能依靠渔业，赋予他们渔业权是实现渔民生存权的必然要求。而对于合法的渔业组织，体现了我国“集体经济”的特点，和现有的各部法律规定相一致。这样的渔业组织对于调动渔民自主管理的积极I生和解决渔业生产中的纠纷将起到重要作用，对于保护资源和环境利用也起到关键作用。但问题的症结是我国目前对“渔民”的概念没有“法律”明文规定，目前有学者在探讨时，对于“渔民”的合法化提出了一些建议。事实上，我国限制和缩小规定渔业权的权利主体，也是对我国渔业存在的问题进行规制。因广大非渔人员(大部分是农民)的涌入，使得捕渔队伍不断庞大，同时，捕捞强度的失控造成了资源枯竭的问题。我国法律规定了养殖证和捕捞证的发放体制，由行政机关主导配置资源，在没有明确“渔民”的法律规定下，主管机关极有可能在利益的驱动下，将渔业权授予其他非渔业法人和组织，使其在获取回报的情况下竭泽而渔，从而加重资源枯竭问题，并严重侵害渔民的生存权利。

　　2、我国渔业权的客体

　　经过比较各国立法和国内学者对渔业权客体的观点，笔者主张渔业权的客体应该为不统一客体说。根据我国《渔业法》的相关规定，我国的渔业权当前可以分为两类：养殖权和捕捞权。这两种权利本身具有不同的特点：养殖权体现的是一种对特定水域占有和使用的权利，其权利客体为“特定水域”，具有排他性。但捕捞权不具有对特定水域的占有性，所以其权利客体可以归类为“捕捞行为”，具有受到“相对限制”(国家利益和公共利益)的专有性和使用权。这样的权利客体构建较为符合我国的渔业实际和民法权利客体的分类学说。

　　中国台湾地区《渔业法》规定：“渔业权视为物权，准用民法关于不动产之规定。”日本《渔业法》规定：“渔业权相当于物权，准用土地有关规定。”所以中国台湾有学者对台湾省地区和日本的规定解释为：渔业权原本就不是“物权”，所以才规定它“视为物权”或“相当为物权”[1剐。据税兵博士考察，英美法系国家，特别是美国，渔业权应为是一种许可证管理，其在发证机关和领证人之间完全是一种主从关系，仅具有单方面的约束力，因此，英美法系国家的渔业权无疑是一种公权。大陆法系和英美法系的这样一种分歧，引起了我国学者对渔业权性质的争议。目前，我国学者主要认为渔业权有以下几种性质。

　　(一)公权性观点

　　通过上面阐述，我们可得出从权利性质上来看，英美法系的渔业权虽然能形成一定的财产利益，但它不具有可交易性，而且由于依附于公共物品之上，无法产生强烈的排他性。因此，渔业权不是一种真正意义上的财产权。认为渔业权是公权的学者认为，由于渔业法属于公法，渔业权又是主管机关基于渔业法作出的行政处分。在我国，对渔民权益规定的法律主要体现在《中华人民共和国渔业法》中规定捕捞证和养殖证的取得上。渔民权利的获得来自政府的授权，这种授权确认了渔业权(捕捞权和养殖权)是一种公权I生质的权利。目前，因为渔民的权利不断受到侵害，但不能从现有的法律中得到保护，这种公权I生观点已经越来越受到学者的质疑。

　　(二)私权性观点

　　渔业权是渔民的生存权利，受到日本和中国台湾地区法律的影响，我国大部分学者均认为渔业权是私权。主要有以下几种认识：

　　1、物权说

　　物权学专家孙宪忠指出，“有一些物权，比如渔民在海洋上享有的捕鱼权、牧民‘逐水草而居’所享有的放牧权这些基于传统的谋生手段而享有权利??，属于事实物权的范畴，即使对于匕述这些权利尚无明确的立法予以规定，即使权利人取得这些权利没有纳入不动产登记，在司法实践中法律也必须承认这些权利享有的合法有效性，并且应该给予这些权利以应有的尊重和保护。”有人同样认为，渔业权是一种支配权、绝对权或对世权，渔业权一经设立，包括行政机关在内的一切他人都负有尊重该权利、不得妨碍权利人行使并实现其权利的义务。渔业权在其利益的实现受到妨害或有遭受妨害之可能时，可请求预防或排除该妨害，这种效力与物权请求权的效力并无不同。

　　2、准物权说

　　所谓准物权，是指非民法上的物权，但准用民法关于不动产物权的规定。在日本《渔业法》第23条就规定渔业权相当于物权，准用土地有关规定；中国台湾地区《渔业法》第10条规定渔业权视为物权，本法规定，准用民法有关不动产之规定。目前，我国理论界一般把渔业权归类为准物权，认为渔业权应该根据《渔业法》的规定由行政许可取得。

　　3、用益物权说

　　持“用益物权”观点的学者主要根据我国宪法第九条规定“矿藏、水流、森林、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有，由法律规定属于集体所有的森林、草原、荒地、滩涂除外”。引用《民法通则》第81条规定，参照我国对采矿权、狩猎权、土地使用权和林木采伐权的规定，适用于用益物权。而我国新出台的《中华人民共和国物权法》第三编“用益物权”中的第123条规定，“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”。虽然规定的很笼统，但此处也体现出将从事养殖、捕捞的权利视为一种用益物权。

　　(三)公、私权兼具性观点

　　此观点可以被分为混合性说和阶段性说。前者认为，渔业权兼具公权和私权双重属性，渔业权就其内容来看属于私权，为私法物权，但受公共性规范。考虑到渔业权因其取得必须基于许可证制度，从而被烙上了公权性。渔业权虽系因行政处分所设的私权，但从水面利用的特质而言，与其他私权相比，公的限制较多，因此渔业权是一种带有强烈公权色彩的私权口¨。崔建远教授认为。“这种在法律上兼具公、私权的性质，可以说是渔业权的特质”。笔者认为，这种观点就是一种公、私权的混合性说，正是目前我国法律的这种规定，使渔民的权利实现从一开始就处在“公权”的枷锁之中，对于“私权”的实现产生阻碍作用。

　　日本和中国台湾地区立法采取了公、私权的阶段性方式：即先由渔政主管机关授予渔会或渔业生产合作社以专用渔业权，使其具有管理和使用渔场的权利，渔会或者渔业生产合作社再以入渔权的方式将专用渔业权所含的采捕权转让给其会员或社员，并依照法律和入渔规章对会员或社员的采捕行为加以规范和管理。所以，第一阶段是—种公权性的渔业权，是由行政机关的授权实现的。而第二阶段是渔会组织和渔民之间的一种私权性的民事关系。当产生纠纷时，易于找到解决问题的法律依据，界限清楚。