漁業權

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　　漁業權的概念有廣義和狹義之分。從狹義上講，漁業僅指捕撈和養殖水生動物植物的生產事業，在中國臺灣，狹義的漁業權較為具體，包括定置漁業權、區劃漁業權和專用漁業權3種。從廣義上講，“漁業”不僅包括養殖業和捕撈業，還包括特定漁業權、入漁權、娛樂漁業權等等。在我國因《物權法》未規定人漁權和特定漁業權等內容，僅在第一百二十三條中明確規定了“從事養殖和捕撈的權利”。

　　1、日本和南韓

　　日本法律對漁業權的定義非常籠統，其漁業法第六條規定：本法所稱“漁業權”，系指定置漁業權、區劃漁業權和共同漁業權。其中“定置漁業權”系指經營定置漁業的權利；“區劃漁業權”系指經營區劃漁業的權利；“共同漁業權”系指經營共同漁業的權利。很明顯，日本漁業法中對漁業權的定義主要是通過分類的方式進行的。另外，日本漁業法第七條對漁業權相關的“入漁權”進行了定義，即指根據設定行為，在他人的共同漁業權或各類養殖業或第三種區劃漁業的貝類養殖業為主的區劃漁業權所屬的漁場內，經營該漁業權漁業的全部或部分的權利。總體來講，日本漁業權是一個比較複雜的系統，通過簡單定義不能完全理解日本漁業權的內容。所以，我國部分學者對日本漁業權下的定義有很大差別：孫憲忠教授認為，日本的漁業權是指依法在特定水域設定的從事漁業生產經營活動的權利，即利用水域直接進行水生動植物資源的養殖或捕撈行為的權利。而劉惠明認為，在日本，漁業權是指在公共水面上採捕和養殖水產動植物的權利。南韓基本上採用了與日本相似的定義方式。

　　2、英國

　　在英國古代法律中，漁業被看成一種無體的、可以繼承的財產利益。在《布萊克法律詞典》中對漁業權(Rightoffishery)有一個明確的定義：“漁業權是自然人所享有的在公共水域從事漁業活動的權利，它要遵守聯邦和州法律法規對捕魚季節、執照和捕撈方式等的限制。”另外，英國還有另外兩種漁業上的權利，一為漁業自由權(Freefishery)，即由王室授權或特許的在河流或海彎等公共水域從事捕魚活動的獨占性權利；二為個別漁業權(Severalfishery)，指既不是在別人的土地上，也不是在別人享有漁業權的水域捕魚的權利。

　　3、中國臺灣地區

　　中國臺灣漁業法同日本漁業法一樣，主要通過分類的方式把漁業權定義為定置漁業權、區劃漁業權和專用漁業權。“定置漁業權”系指於一定水域，設置一定漁具，以經營採捕水產動物的權利；“區劃漁業權”指區劃一定水域，以經營養殖動植物之權利；“專用漁業權”指利用一定水域，形成漁場，供權利人入漁，以經營採捕、養殖水產動植物的權利。中國臺灣地區漁業主管部門把中國臺灣“漁業法”規定的漁業權界定為：漁業權系指在一定水域、一定期間內經營採捕或養殖水產動植物之權利嘲。

　　(一)漁業權權利主體的考察

　　日本《漁業法》第八條第一款規定：“符合該漁會或以漁會為會員的漁業聯合會所擁有的各特定區劃漁業權、共同漁業權或各入漁權所規定的漁業權行使規則或入漁權行使規則規定的資格者，有經營該漁會或漁業聯合會所擁有的各特定區劃或共同漁業權或入漁權範圍內的漁業的權利。”可見，在日本，只有漁會和漁業聯合會的成員是漁業權的主體。另外，日本《漁業法》第八條第三款規定，對於擬在特定水域享有漁業權的人員，需要獲得居住在該漁業權區域內的漁民2／3以上的書面同意。而英美法系中，我們可以從前面漁業權的概念得出：享有漁業權的權利主體只能是自然人[8J。因為我國法律中沒有明確的“漁業權”概念，所以我國現行各部門法中沒有對漁業權主體的規定。有學者認為漁業權的特定主體應該是漁民或漁民團體，但現行法律中沒有漁民的概念，所以，該學者認為此主體應該為享有捕撈權的公民、法人和其他組織。

　　(二)漁業權權利客體的考察

　　權利客體是權利義務指向的對象，權利客體是否具有特定性、排他陛以及追及效力是判斷一項權利是否屬於某—權利(如物權)的主要標準。英美法系國家尤其是美國，漁業權的實質內容是一種許可證管理，漁業權保護的客體是社會公共利益——海洋漁業資源蚓。大陸法系的日本和中國臺灣地區，其漁業法中沒有明確規定其漁業權的客體，但有關學者對其進行了概括和總結。中國臺灣學者認為兩者的客體都是水域；日本學者則認為，兩者都既不支配水域也不支配水產動植物，只是保護漁業行為的權利。我國學者對漁業權的客體的爭論莫衷一是，意見分歧最大。概括之，主要有兩種不同的觀點：

　　1、有客體說

　　本觀點主要是漁業權的不統一客體說和統一客體說。根據漁業法有關規定，學者將我國的漁業權分為養殖漁業權和捕撈漁業權。在崔建遠教授與稅兵博士的論戰中，分別突出了統一與不統一的觀點。稅兵博士認為，養殖權和捕撈權不具有統一的客體，原因是養殖權的客體應是其所支配的特定水域，而捕撈權的客體則是水生動、植物資源。崔建遠教授認為養殖權和捕撈權的客體都具有特定性和獨立性，養殖權的客體是特定水域，捕撈權的客體是特定漁場。還有人認為養殖漁業權的客體為養殖水域[1，而捕撈漁業權的客體根據國家對漁船總量和漁船馬力總量控制“雙控”制度，得出可把“馬力指標”作為漁業權客體的“物化。

　　2、無客體說

　　其代表為中國社會科學院法學所研究員王家福，他指出，漁業權沒有特定客體。魚是游動的，法律無法規定國家對海域里的魚擁有所有權，所以漁業權不是物權。

　　(三)對我國漁業權權利主體和客體的探討

　　1、我國漁業權的主體

　　根據上面的考察，日本的漁會和漁業聯合會的成員是漁業權的主體，英美法系享有漁業權的權利主體只能是自然人。結合我國經濟發展現狀和國情特點，我國漁業權的主體只能是漁民和合法的漁業組織。漁業權是漁民的固有權利，他們沒有土地和其他生產資料，只能依靠漁業，賦予他們漁業權是實現漁民生存權的必然要求。而對於合法的漁業組織，體現了我國“集體經濟”的特點，和現有的各部法律規定相一致。這樣的漁業組織對於調動漁民自主管理的積極I生和解決漁業生產中的糾紛將起到重要作用，對於保護資源和環境利用也起到關鍵作用。但問題的癥結是我國目前對“漁民”的概念沒有“法律”明文規定，目前有學者在探討時，對於“漁民”的合法化提出了一些建議。事實上，我國限制和縮小規定漁業權的權利主體，也是對我國漁業存在的問題進行規制。因廣大非漁人員(大部分是農民)的涌入，使得捕漁隊伍不斷龐大，同時，捕撈強度的失控造成了資源枯竭的問題。我國法律規定了養殖證和捕撈證的發放體制，由行政機關主導配置資源，在沒有明確“漁民”的法律規定下，主管機關極有可能在利益的驅動下，將漁業權授予其他非漁業法人和組織，使其在獲取回報的情況下竭澤而漁，從而加重資源枯竭問題，並嚴重侵害漁民的生存權利。

　　2、我國漁業權的客體

　　經過比較各國立法和國內學者對漁業權客體的觀點，筆者主張漁業權的客體應該為不統一客體說。根據我國《漁業法》的相關規定，我國的漁業權當前可以分為兩類：養殖權和捕撈權。這兩種權利本身具有不同的特點：養殖權體現的是一種對特定水域占有和使用的權利，其權利客體為“特定水域”，具有排他性。但捕撈權不具有對特定水域的占有性，所以其權利客體可以歸類為“捕撈行為”，具有受到“相對限制”(國家利益和公共利益)的專有性和使用權。這樣的權利客體構建較為符合我國的漁業實際和民法權利客體的分類學說。

　　中國臺灣地區《漁業法》規定：“漁業權視為物權，準用民法關於不動產之規定。”日本《漁業法》規定：“漁業權相當於物權，準用土地有關規定。”所以中國臺灣有學者對臺灣省地區和日本的規定解釋為：漁業權原本就不是“物權”，所以才規定它“視為物權”或“相當為物權”[1剮。據稅兵博士考察，英美法系國家，特別是美國，漁業權應為是一種許可證管理，其在發證機關和領證人之間完全是一種主從關係，僅具有單方面的約束力，因此，英美法系國家的漁業權無疑是一種公權。大陸法系和英美法系的這樣一種分歧，引起了我國學者對漁業權性質的爭議。目前，我國學者主要認為漁業權有以下幾種性質。

　　(一)公權性觀點

　　通過上面闡述，我們可得出從權利性質上來看，英美法系的漁業權雖然能形成一定的財產利益，但它不具有可交易性，而且由於依附於公共物品之上，無法產生強烈的排他性。因此，漁業權不是一種真正意義上的財產權。認為漁業權是公權的學者認為，由於漁業法屬於公法，漁業權又是主管機關基於漁業法作出的行政處分。在我國，對漁民權益規定的法律主要體現在《中華人民共和國漁業法》中規定捕撈證和養殖證的取得上。漁民權利的獲得來自政府的授權，這種授權確認了漁業權(捕撈權和養殖權)是一種公權I生質的權利。目前，因為漁民的權利不斷受到侵害，但不能從現有的法律中得到保護，這種公權I生觀點已經越來越受到學者的質疑。

　　(二)私權性觀點

　　漁業權是漁民的生存權利，受到日本和中國臺灣地區法律的影響，我國大部分學者均認為漁業權是私權。主要有以下幾種認識：

　　1、物權說

　　物權學專家孫憲忠指出，“有一些物權，比如漁民在海洋上享有的捕魚權、牧民‘逐水草而居’所享有的放牧權這些基於傳統的謀生手段而享有權利??，屬於事實物權的範疇，即使對於匕述這些權利尚無明確的立法予以規定，即使權利人取得這些權利沒有納入不動產登記，在司法實踐中法律也必須承認這些權利享有的合法有效性，並且應該給予這些權利以應有的尊重和保護。”有人同樣認為，漁業權是一種支配權、絕對權或對世權，漁業權一經設立，包括行政機關在內的一切他人都負有尊重該權利、不得妨礙權利人行使並實現其權利的義務。漁業權在其利益的實現受到妨害或有遭受妨害之可能時，可請求預防或排除該妨害，這種效力與物權請求權的效力並無不同。

　　2、準物權說

　　所謂準物權，是指非民法上的物權，但準用民法關於不動產物權的規定。在日本《漁業法》第23條就規定漁業權相當於物權，準用土地有關規定；中國臺灣地區《漁業法》第10條規定漁業權視為物權，本法規定，準用民法有關不動產之規定。目前，我國理論界一般把漁業權歸類為準物權，認為漁業權應該根據《漁業法》的規定由行政許可取得。

　　3、用益物權說

　　持“用益物權”觀點的學者主要根據我國憲法第九條規定“礦藏、水流、森林、草原、荒地、灘塗等自然資源，都屬於國家所有，即全民所有，由法律規定屬於集體所有的森林、草原、荒地、灘塗除外”。引用《民法通則》第81條規定，參照我國對採礦權、狩獵權、土地使用權和林木採伐權的規定，適用於用益物權。而我國新出台的《中華人民共和國物權法》第三編“用益物權”中的第123條規定，“依法取得的探礦權、採礦權、取水權和使用水域、灘塗從事養殖、捕撈的權利受法律保護”。雖然規定的很籠統，但此處也體現出將從事養殖、捕撈的權利視為一種用益物權。

　　(三)公、私權兼具性觀點

　　此觀點可以被分為混合性說和階段性說。前者認為，漁業權兼具公權和私權雙重屬性，漁業權就其內容來看屬於私權，為私法物權，但受公共性規範。考慮到漁業權因其取得必須基於許可證制度，從而被烙上了公權性。漁業權雖系因行政處分所設的私權，但從水面利用的特質而言，與其他私權相比，公的限制較多，因此漁業權是一種帶有強烈公權色彩的私權口¨。崔建遠教授認為。“這種在法律上兼具公、私權的性質，可以說是漁業權的特質”。筆者認為，這種觀點就是一種公、私權的混合性說，正是目前我國法律的這種規定，使漁民的權利實現從一開始就處在“公權”的枷鎖之中，對於“私權”的實現產生阻礙作用。

　　日本和中國臺灣地區立法採取了公、私權的階段性方式：即先由漁政主管機關授予漁會或漁業生產合作社以專用漁業權，使其具有管理和使用漁場的權利，漁會或者漁業生產合作社再以入漁權的方式將專用漁業權所含的採捕權轉讓給其會員或社員，並依照法律和入漁規章對會員或社員的採捕行為加以規範和管理。所以，第一階段是—種公權性的漁業權，是由行政機關的授權實現的。而第二階段是漁會組織和漁民之間的一種私權性的民事關係。當產生糾紛時，易於找到解決問題的法律依據，界限清楚。