土地使用权抵押合同
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土地使用权抵押合同(mortgage contract of the right of using land)
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什么是土地使用权抵押合同[1]
土地使用权抵押合同是指抵押人与抵押权人为保证债务的履行而签订的担保协议。它是民事合同的一种类型，是抵押双方当事人之间确定权利义务关系的依据。土地使用权抵押合同必须登记，抵押登记是抵押合同生效的法律要件，未经登记的抵押合同不发生法律效力。土地使用权抵押合同的内容确定，直接关系到抵押当事人权利和义务的法律约束和实现。
土地使用权抵押合同的内容[1]
土地使用权抵押合同应当载明下列主要内容。
②被担保的债权的种类、数额。
③债务人履行债务的期限或抵押期限。由于抵押人享有有限期的土地使用权，因此土地使用权抵押年限，不得超过原出让合同确定的年限；债务人履行主合同中债务的期限，决定着抵押权人行使抵押权的日期，只有在债务人到期未能履行债务时，抵押权人才有权依法处分抵押财产，实现抵押权。
④抵押物的基本情况，即用于使用权抵押的土地的位置、面积等。抵押物状况关系到抵押的目的能否实现，所以有关抵押物的基本情况必须在抵押合同中载明。
⑤抵押权担保范围。
⑥抵押权灭失的条件。
⑦抵押人和抵押权人的权利、义务及其他约定事项。
⑧违约责任及争议解决方式。
⑨抵押合同订立的时间与地点。
土地使用权抵押合同特征[2]
其特征为：
1．为民事合同。双方当事人为平等的民事法律主体，应遵循平等、自愿、有偿的原则。
2．为从属合同。是依据所担保的债权、债务关系而设定的从属合同，以为之担保的债务合同的有效存在为前提。
3．合同主体特定。抵押权人是债权人，抵押人只能是债务人。
4．为要式法律行为。必须签订书面合同，并依法登记，才有法律效力。
土地使用权抵押合同签订程序[3]
土地使用权抵押应当进行地价评估，并由抵押人和抵押权人签订抵押合同。地价评估收费标准按国家有关规定执行。
(1)以出让方式取得的国有土地使用权，由抵押权人进行地价评估或由具有土地估价资格的中介机构评估并经抵押权人认可后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。
(2)以划拨方式取得的国有土地使用权，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经土地管理部门确认，并批准抵押，核定出让金数额后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。
(3)乡(镇)村企业厂房等建筑物抵押涉及集体土地使用权抵押的，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经土地管理部门确认，并明确实现抵押权的方式，需要转为国有的，同时核定土地使用权出让金数额。然后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。
(4)以承包方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的集体土地使用权，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，并经土地管理部门确认后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。
抵押出让土地使用权的，抵押权终止期限不得超过土地使用权出让终止期限。
土地使用权抵押合同的抵押人[4]
土地使用权撼押合同中，抵押人的权利和义务有哪些?
土地使用权抵押活动要按合同规定的内容来进行。抵押人与抵押权人双方当事人的权利和义务构成合同的主要内容。当事人双方应严格履行合同中的权利与义务。
- 1、抵押人的权利：
(1)对抵押物的占有权。由于抵押权不转移标的物的占有。抵押物仍贮抵押人占有，抵押人享有对抵押物即土地使用权、地上建筑物和其他附着物的占有权。
(2)对抵押物的使用收益权。抵押人在将土地使用权及地上建筑物交付抵押后，仍保留对这些抵押物的使用、收益权。抵押人可以继续行使对抵押物原已设定的用益权，也可以对抵押物设立新的用益权。抵押人可以开发建设该土地，还可以将抵押物出租给他人使用，自己获得租金收益。但抵押人的这些用益权不得与抵押权抵触。在抵押权实现时，抵押人即丧失这种用益权。
(3)对抵押物的处分权。抵押并不转移抵押物的所有权。土地使用权抵押设定后，抵押人仍享有土地使用权和地上建筑物及其他附着的的所有权。因而，抵押人仍享有对抵押物的处分权，仍可决定抵押物事实上、法律上的命运。仍可将抵押物转让他人，但这种转让一般应征得抵押权人同意。否则，转让无效。抵押权人对已转让的抵押物仍享有抵押权，债务人不履行债务时，抵押权人仍有权处分该抵押物并优先受偿。
(4)就同一抵押物的剩余担保价值设定抵押权的权利。抵押人可以就同一抵押物设定几个不同的抵押权，各抵押人按其设定登记的顺序行使其抵押权。但抵押人对同一抵押物所设定的抵押权的价值总额，不得超过该抵押物的价值总额。
- 2、义务：
(1)妥善保管抵押物，不得对抵押物实施侵害。土地使用权抵押中，抵押物由抵押人占有，抵押人应当保持抵押物完整无损并保持其价值不减少。一方面抵押人不得对标的物实施侵害行为。这包括积极行为(损坏或毁掉房屋)和消极行为(不进行必要的房屋维修；让土地荒芜)。这些侵害行为都将使抵押物的价值减少，从而影响抵押权人从抵押物价值中完全受偿。抵押物受到侵害时，抵押人应停止其不法侵害行为。如果抵押物价值受损。抵押人应恢复或增加抵押物的价值；如果抵押物灭失，抵押人应以其他财产代替抵押物。另一方面，当第三人对抵押物实施侵害时，抵押人应停止其侵害行为。如果抵押物灭失受损，抵押人可将其赔偿或补偿请求权让与抵押权人。
(2)在抵押物被第三人迫索或列入强制执行范围内，应及时告知抵押权人，以妥善处理，保证抵押权的行使。
(3)不得妨碍抵押权的实行。债务人不能履行债务时，抵押权人则要实施抵押权变卖财产、清偿债务，抵押人不得阻挠、影响甚至破坏抵押物的拍卖，不得妨碍抵押权实行的程序即抵押权的实现。
土地使用权抵押合同的相关限制[5]
地使用权抵押，是指土地使用权人以不转移土地占有的方式，将其所合法拥有的土地使用权作为债权担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地使用权，并就处分所得价款优先受偿。根据《担保法》第37条的规定，土地使用权抵押合同中关于抵押标的的限制一般包括：
1．土地所有权；
2．除抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地之外的耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，以及乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押；
3．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会益设施；
4．所有权、使用权不明或者有争议的财产；
5．依法被查封、扣押、监管的财产；
6．依法不得抵押的其他财产。
上述法定限制在实践中一般较少引起争议，但是相对于《城市房地产管理法》第38条对土地使用权转让的严格限制而言，该类土地使用权在设定抵押权时却缺乏相应的限制性条件，造成实践中当事人往往通过设定土地使用权抵押的方式规避法律有关转让的限制规定。具体表现为：不具备转让条件的出让土地经由设定抵押权然后加以实现而达到转让或炒卖的目的；以划拨土地上建成的房屋设定抵押后实现抵押权而达到规避国家对划拨土地转让的控制；对乡镇企业的厂房等建筑物设定抵押后实现并达到农村集体建设用地土地使用权的流转；以及国有企业对其厂房等设定抵押而导致国有资产产权的变更等。因目前尚无统一法律或相当层次的规范性文件对其予以界定限制，对实践中的上述现象，司法审判中应严格审查具是否属于合法形式下的恶意规避行为，并可适用相关地方性规定予以限制。
土地使用权抵押合同的常见冲突[5]
- (一)土地使用权抵押权与工程价款优先权的冲突
因工程价款中含有劳务人员的劳务报酬，事关劳动者的基本生存权，依最高人民法院的司法解释规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，在建筑物或其所附着的土地使用权上设定的抵押权实现时，必须先拨付施工承包人的工程价款。应注意的是，由于我国立法中房随地走的原则，此时因建筑物与其土地使用权属一并折价、拍卖，所得中不仅包含劳动力报酬和材料费用，还包括了土地费用和利润，而对后者施工承包人并不享有优先受偿权。因此，在相关案件裁判寸，应严格界定并准确区分折价、拍卖所得中各项费用的构成。
- (二)土地使用权抵押权与抵押人转让权的冲突
最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第115条规定，抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。相应的，银行制定的借款格式合同中也限制了土地使用权抵押人在抵押期间向外转让土地使用权的处分权。但必须看到，该解释是制定于计划经济时期，侧重于保护国有企业债权人的利益，而在一定程度上忽视了抵押人的利益和促进流通的因素。1995年制定的《担保法》)第49条则变更了这一司法宗旨，肯定了抵押人在履行通知和告知程序以及提供担保等义务的条件下，可依法转让抵押物包括设定抵押的土地使用权。而鉴于抵押权应有的排他性和追及性，最高人民法院在噻关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第67条中进一步认定了“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”从而明确了土地使用权抵押和转让的权利冲突解决原则。
- (三)土地使用权抵押权与土地上新建房屋买受人所有权的冲突
《担保法》第55条第l款规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。从而在实践中造成抵押权人和新建房屋买受人的权利冲突：新建房屋买受人对其所买受房屋的土地使用权因该土地使用权抵押权人的权利实现行为而必将宣告落空；而若无人肯受让地上房屋属于他人的土地使用权，该土地使用权的抵押权人的权利又必将无从得以实现。这在司法实践中已经产生相当多的争议与纠纷。对此，最高人民法院、国土资源部、建设部在2004年2月10日联合发出的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》中专款规定：“在变价处理土地使用权、房屋时，土地使用权、房屋所有权同时转移；土地使用权与房屋所有权归属不一致的，受让人继受原权利人的合法权利。”在一定程度上提供了上述争执问题的解决方案。
- (四)同一土地使用权上多项抵押权之间的冲突
除去在已设定抵押的土地使用权的剩余价值范围内再次设定抵押权这一不易引发争议的方式外，在同一土地使用权的同一价值范围内设定多次抵押时，抵押权人的权利如何得以实现成为各方当事人的争执焦点。这一问题在已设定使用权抵押的土地上构建商品房，而买受人又以所购房产(涵盖所附着的土地使用权)设定抵押向银行贷款时表现得尤为突山。对此类重复抵押，在先抵押人一般出于自身债权安全考虑而子以阻止，新债权人也往往不予接受。事实上，《担保法》第54条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第78条中，已对该问题作了较圆满规定。
土地使用权抵押合同法律指引[6]
- *《中华人民共和国城市房地产管理法》(2007年8月30日修正)
第五十二条 房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。
- *《城市房地产抵押管理办法》(2001年8月15日建设部修正)
第二十五条 房地产抵押，抵押当事人应当签订书面抵押合同。
第二十六条 房地产抵押合同应当载明下列主要内容：
(一)抵押人、抵押权人的名称或者个人姓名、住所；
(二)主债权的种类、数额；
(三)抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至等；
(四)抵押房地产的价值；
(五)抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任；
(六)债务人履行债务的期限；
(七)抵押权灭失的条件；
(八)违约责任；
(九)争议解决方式；
(十)抵押合同订立的时间与地点；
(十一)双方约定的其他事项。
