讓與擔保

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讓與擔保（mortgage）

　　讓與擔保，是指債務人或者第三人為擔保債務的履行，將標的物轉移給他人，於債務不履行時，該他人可就標的物受償的一種非典型擔保。其中，將標的物轉移給他人的債務人或第三人形式上是轉讓人，實質上是擔保人；受領標的物的他人形式上是受讓人，實質上是擔保權人。

　　讓與擔保具有融資靈活、交易成本低、第三人阻礙債權實現的可能性小等優勢，一直在擔保實踐中扮演重要角色。

　　1、羅馬法上的信托制度

　　讓與擔保是物的擔保的最早形態，最初源於羅馬法上的信托質。古羅馬的擔保物權，先後有三種形態，最初始的形態即為信托質。所謂信托質是指一方將擔保標的物的所有權移轉於債權人，在債務人清償債務後，擔保標的物的所有權重新移轉於物主；而在債務人不清償債務時，債權人得將該標的物賣出以抵債，遇有剩餘款則歸還物主。在設定信托質時，標的物的所有權雖移轉於債權人，但事實上並不真正移轉標的物的占有。在羅馬法初期，所有權是物權的唯一存在形態。要想把所有權用於擔保，又缺乏今天的定限物權的制度設計，只有利用所有權本身。羅馬法當時的做法是，根據羅馬市民法，在讓與所有權時要附加一種握取行為或擬訴棄權等要式行為的約束，以此來完成所有物權利的轉移，而受讓人在將來一定條件成就時，須將標的物所有權返還給讓與人。在羅馬信托制度中，權利讓渡雖基於擔保的債權，但所有權轉移本身並不受任何限制，物的所有權在完成要式要求時完全轉移給了受讓人。可見，羅馬法上的信托本質上屬於債的性質而非物權性質，它僅僅是使讓與人從附加契約產生了一種讓與物返還請求權。在將現代讓與擔保和羅馬法上的信托進 行對比時可以發現，在羅馬法信托的場合，特別是在雙方當事人關係上，雖然有至今仍然繼受的為防止債權人獲得暴利的流質約款的禁止規則，但其物的擔保手段本身並不完善。而在當今的讓與擔保制度中，在一定場合已經承認讓與擔保債務人的物權性地位，甚至將讓與擔保作為一種擔保物權，從而相應地使債務人的地位得到強化。由於羅馬法早期的這種特殊制度結構，信托讓與欠缺對第三人的公示方法，可以說是與其對該制度性質本身的認識是一致的，但顯然為現代社會所不採。

　　2、日爾曼法上的信托制度

　　日爾曼法上也有類似的制度。日爾曼法最初採用的擔保形式為所有質，即將不動產為附條件的讓與，用以擔保債權。附條件的讓與方法包括兩種：一種為附解除條件讓與的一種。為附停止條件的讓與。前者是指債務人作成不動產的出賣證書交於債權人，債權人另出具返還證書交付債務人，返還證書上傳明於債務清償時，出賣證書即行無效，應即返還給債務人。於此，債權人取得該不動產的附解除條件的所有權與占有權。在債務人清償債務時，債權人將標的物的所有權返還給債務人。這種附解除條件的讓與方法，於後世不動產質權發達以後，依然存續。中世紀以後與附買回約款的買賣相混同。後者指債務人在債務證書上書明如不於清償期內清償債務時，債權人即得扣押指定的不動產，或即以本證書視為出賣證書，將標的物交與債權人。債權人因此取得擔保物的附停止條件的所有權。在條件成就以前，擔保物的占有仍屬於債務人。羅馬法的信托質後來發展為占有質，即擔保提供人僅將標的物的占有移轉於債權人，以作為履行債務的擔保，而其所有權仍為提供人所保有。由於占有質以交付標的物為成立要件，出質人在設定質權之後，對質物不能行使占有和使用的權利，不能充分適應經濟要求，後來又產生了抵押占有質。抵押占有質指擔保標的物的占有，仍為債務人或第三人（物主）保留，但在債務人不履行債務時，債權人得依抵押訴權請求移轉標的物的占有。起初承認流質契約的效力，即債務人不履行債務時，債權人得取得標的物以抵債。後來對流質契約加以禁止，即在債務人不履行債務時，債權人有權就標的物的賣得價金優先受償，而不能直接取得標的物的所有權。占有質後來發展為質權制度，抵押占有質後來發展為抵押權制度。日爾曼法上所有質之後出現了占有質屬於不動產質權，後來又出現了不以移轉不動產的占有為要件的無占有質，後來又出現了以動產為客體的動產質。在日爾曼擔保物權的發展中，不動產擔保逐漸採用非占有質形式即後世的抵押；動產擔保採用動產質形式即後世的質權。

　　《物權法草案》第279條規定，“讓與擔保是指為了擔保債權的實現，將債務人或者第三人的財產轉讓債權人，債務履行後，債權人應當將該財產返還債務人或者第三人；不履行債務的，債權人有權就該財產優先受償。”本條是關於讓於擔保定義的規定。其含義有廣狹二義。廣義的讓與擔保，是指當事人通過轉讓供作擔保的財產以達成信用授受之目的的擔保制度。本條規定的讓與擔保為狹義的讓與擔保，於法律構成上有四項特色：一是擔保標的物權利的移轉。二是財產權是為擔保債權人債權之實現而轉移。三是債權人與債務人間存在特定的債權債務關係。四是於債務清償後，標的物應返還於設定人，於債務為獲清償時，擔保權人可依設定合同約定的清償方式或自由選擇實行方式而就標的物優先受償。

　　（一）外部移轉型和內外部同時移轉型

　　該分類是日本判例以擔保所有權的歸屬或讓與擔保的效力為基準所作之分類。外部移轉型讓與擔保，指讓與擔保標的物的所有權僅存在當事人的外部關係上轉移與擔保權人，在其內部關係上則仍屬於設定人而並不發生轉移。內外部同時轉移型，指標的物的所有權不僅在外部關係上而且也在內部關係中一齊轉移與擔保權人。由於後來的判例和學說將讓與擔保完全作為擔保權來處理，這種區分已經失去其實益。

　　（二）處分型和歸屬型

　　處分型讓與擔保，指擔保權人在債務人不履行債務時，可以處分擔保標的物並以其價金優先受償，也稱處分取得型。歸屬型讓與擔保，指擔保權人通過取得標的物的所有權來抵償擔保債權的形態。

　　（三）流質型和歸屬型

　　該分類是日本判例和學說以擔保權人是否負有清算義務為標準所作的分類。流質型，是指讓與擔保權人在實行讓與擔保時，擔保權人即終局地取得擔保標的物的所有權；債務人的債務也同時消滅，擔保權人就標的物的價額超過被擔保債權額，擔保權人也無須將其差額返還給設定人。清算型，是指擔保權人在實行讓與擔保時，就標的物價額與債權之間的差額負有清算義務，即標的物應當以估價或變賣的方式換價清償，當標的物的價額超過被擔保債權額時，擔保權人應將該差額返還與設定人，如果擔保物的價額不足以清償債權時，擔保權人仍可以請求債務人償還。

　　“讓與擔保者,系指債務人或第三人為擔保債務人之債務,將擔保標的物之權利轉移於擔保權人,於債務清償後,標的物應返還於債務人或第三人,債務不履行時,擔保權人得就該標的物受償之非典型擔保。”這項標的物的權利,一般為所有權,而擔保權人一般為債權人。法制史上,讓與擔保起源甚早。據考證,這一制度之源頭可以溯及到距今約3000年的古羅馬時代。時至今日,各國的成文法典大多未規定讓與擔保制度,但隨著各國社會經濟的發展而涌現的對於融資擔保的極大需求,終於促使各國以判例法的方式建立起了這一制度。“在現代日本、德國及英美法系國家,讓與擔保已成為一種重要的擔保方式。”

　　讓與擔保發源甚早而今仍能複蘇並盛行,是因為其具有下列社會作用:

　　1.讓與擔保的性質,決定讓與擔保的標的物僅以具有可讓與性為條件,所以其範圍非常廣泛,不限於一般物品。即便是正在形成中的財產權也可設定讓與擔保,因此其標的物的範圍幾乎不受限制。這正是近現代各國建立讓與擔保制度的重要理由之一。隨著科技和經濟的發展,新的知識產權類型不斷出現,各種社會上新形成或尚在形成的知識產權,如電腦軟體之權利,可否確定為法律上的權利,可否為擔保之標的物,往往須經過漫長的演進階段,但企業之經營,商場之運作不容許法律慢慢演進,而讓與擔保正可以實現此種財產權擔保之目的,很好地解決了這一問題。

　　2.讓與擔保可節省權利質權實行之費用,並避免標的物於拍賣程式中換價之不利。傳統擔保物權的實行均有一定的程式,耗時費錢,且在拍賣程式中,“以不得高價變賣為常,其結果標的物之擔保價值,不免低估。”這樣,不但對設定人有害,而且擔保權人也有不能完全受償之危險。而讓與擔保的換價程式,可依當事人任意所定之方法進行,較為便捷,變價與估定的價值較高,可以彌補傳統擔保的上述缺憾。

　　3.與權利質權相比,讓與擔保不僅比權利質權簡潔明快和易於執行,而且比權利質權具有更強的效力。“因為權利質權的本質是附條件的權利轉讓,而讓與擔保則是以轉移所有權的方式進行擔保。這也正是讓與擔保為實務界所廣為利用的原因之一”。此外,就擔保權人的心理方面而言, 讓與要比設質的感覺好一些。特別是在多數不特定債權之上設定集合讓與擔保的場合,權利質權更是無能為力。

　　讓與擔保雖有其正面的積極作用,但仍然有其缺點。對債權人而言,標的物在債務人的占有中,乃是讓與擔保的正常要求,如果債務人有失誠信,擅自處分標的物的話,擔保權人即有喪失其擔保之危險。對債務人或第三人即設定人而言,其與債權人之間雖有信托約款,以規範當事人之間的權利義務關係,然而如果擔保權人有失誠信,擅自處分標的物的話,設定人將喪失標的物之權利。況且標的物的權利在擔保權人手中,擔保權人極易迫使債務人就本利之償還訂立苛刻之條款,這種情形對債務人自然不利。另外,讓與擔保之設定,無法從外在表象確定其擔保債權額,且在當事人之間極易就其債權額或標的物的估價造假,所以第三人即設定人其餘的債權人極易受到損害。

　　讓與擔保的設定,與其他權利一樣,可分為依法律行為與非依法律行為兩種。“依法律行為設定讓與擔保權,為讓與擔保權發生之常態。”債權人在依法律行為取得讓與擔保權時,必須與知識產權所有人或有處分權人訂立書面的讓與擔保合同。其內容包括: 1.讓與擔保設定人、擔保權人的姓名、名稱及住所。2.被擔保債權的種類、數額。3.知識產權的名稱、種類、狀況等。4.知識產權的評估額。5.知識產權的占有管領、收益及有關費用的負擔。6.讓與擔保的期限。7.讓與擔保的消滅條件。8.當事人雙方爭議的解決條件。9.雙方約定的其他事項。另外,與知識產權質押不同的是,債務人或第三人應將知識產權的權利憑證交付讓與擔保權人占有。

　　讓與擔保設定合同應進行登記,此登記乃是“通知登記”。“通知登記”制度最早出現在美國的《統一商法典》中,在通知登記制度中,被要求登記的不是擔保契約或其副本,而只是一個通知,並且該通知可於擔保權設定之前或之後進行登記。“該通知不要求融資登記報告記載很多內容,通知登記本身僅僅表明:履行登記的擔保權人在其所陳述的擔保物上設有擔保權益。”

　　因此,登記的目的意在向取得權利者以及後手利害關係人提供有關契據上的法律認識,登記的效果具有宣告性質,即一個適當的登記是就擔保權的存在而向世人發出的通知。“通知登記”制度有三個功能:其一,為債權人提供保護自己利益的手段。“因為融資登記報告續簡短而精確,在包括雙方姓名、地址以及擔保物種類時便告充分。”

　　而不要求包括債權額等具體債權債務關係,從而有效的防止了經濟狀態的暴露。其二,提供一個具有充分內容的公開登記以警醒那些利害關係人(即在登記完成後可能與債務人或抵押物發生交易的第三人):這裡可能存在著一個先存擔保利益。其三,僅僅給予查詢者進行其調查所必需的最低限度的信息量,第三人欲從有關當事人處得到進一步的相關信息,就要憑藉融資登記報告中的最低信息量去揭示整個交易狀況。登記機關為每種知識產權的主管部門。登記機關除在知識產權登記簿上進行設定讓與擔保權登記外,還應在該知識產權憑證上做出“設定讓與擔保”後,將其交給讓與擔保權人收執。因此，我國大陸在完善擔保法和制定物權法的時，應儘可能打破概念法學的束縛，大膽開拓，勇於進取，關註世界各國擔保法的發展趨勢，儘可能地借鑒市場經濟發達國家和地區的先進立法經驗，從而能夠為經濟發展提供品質良好且富有效率的法律手段。

　　讓與擔保的效力，包括對內效力與對外效力兩個方面。第282——284條是關於讓與擔保效力的規定，這裡主要是指對內效力。讓與擔保的對內效力，指設定人與擔保權人間的權利義務關係，換言之，指讓與擔保當事人間的權利義務關係。此當事人間的內部關係屬於債的關係範疇，具有信托行為的性質。即擔保債權和標的物的範圍、標的物的利用關係、讓與擔保的實行方式，以及標的物的保管責任等，悉由當事人自由約定。此約定只要不違反公序良俗、法律的強制規定或誠實信用原則，皆屬有效，從而當事人也就自應受其拘束。當事人未就這些內部關係約定時，則應受債務擔保目的約束。值得特別註意的是，關於標的物的利用關係。如當事人未作約定時，基於讓與擔保的目的、社會作用及發展趨勢，應理解為由設定人利用；關於標的物的保管，應依讓與擔保的信托行為的性質確定。

　　就擔保權人而言，其僅在擔保目的範圍內取得標的物的權利，且權利的行使不得超過此項目的範圍；就設定人而言，標的物如系由設定人繼續占有時，設定人自應在符合擔保債務目的的前提下，負保管義務。違反此項義務而處分標的物或使其毀損、滅失，或者因怠於管理致標的物價值減少時，設定人即構成讓與擔保契約違反，而應負損害賠償責任，其損害賠償額，原則上以擔保債權額為限。在讓與擔保關係中，擔保權人雖取得標的物的權利（如所有權），但對於設定人就超過擔保目的以外的權利，則不得行使。因此，如由擔保權人保管標的物時，在擔保債權清償期屆至前，其不得處分所占有的標的物。如有違反而將標的物轉讓於第三人時，對設定人應負債務不履行的損害賠償責任，損害賠償額為受侵害時標的物的價值。在擔保權人違反保管義務，致標的物毀損、滅失時，亦與此同。

　　第285條規定當事人破產時涉及了讓與擔保消滅的規定。一般而言，讓與擔保因下列事由的出現而消滅：

　　其一，讓與擔保所擔保的債權消滅。如前所述，讓與擔保的經濟目的在於擔保債務的清償，因而如讓與擔保所擔保的債由，故應歸於消滅。

　　其二，讓與擔保的標的物滅失。讓與擔保因以標的物所有權的移轉為其法律構造，讓與擔保關係存續期間，擔保權人為標的物的所有人，故此間標的物如發生滅失致所有權歸於消滅時，讓與擔保因無存在的餘地而歸於消滅。當然，如因滅失而得受賠償金時，則發生物上代位問題。

　　其三，讓與擔保的實行。即讓與擔保權人實行讓與擔保權以後，讓與擔保即歸於消滅，此時債權人是否已經完全受償其債權，並非所問。

　　《物權法草案》第286條規定，“債務履行期屆滿，債務人未履行債務的，讓與擔保的權利人可以按照約定的方式行使優先受償的權利。優先受償的方式沒有約定或者約定不明確的，讓與擔保的權利人應當合理實行優先受償的權利。”本條是關於讓與擔保實行的規定。

　　清償期屆至，債務人仍不履行債務時，擔保權人得實行其讓與擔保。讓與擔保的實行首先可分為非清算型和清算型。所謂非清算型，是指讓與擔保權人在實行讓與擔保權時，擔保權人終局地、確定地取得讓與擔保標的的財產權，債務人的債務也同時消滅，擔保權人就標的價額與債權額之間的差額不負有清算義務，此時標的的價值雖超過債權額或有不足，債權人和債務人之間也不復留存任何權利義務，除當事人的約定構成暴利行為外，其約定為有效為防止擔保權人取得暴利，可以考慮規定：當事人對讓與擔保標的的估價不得低於讓與擔保設定時市價的80%，否則非清算型讓與擔保設定無效而清算型則須經過價值估算，標的物價值超過債權額的部分必須返還設定人，不足部分仍可向債務人追償。

　　清算型讓與擔保實行方式還可進一步分為二：第一，處分清算型。又稱變價受償型。依此方式，擔保權人可將標的物予以變賣，以賣得價金優先受償，並將受償完畢後殘留的價金餘額返還給設定人。第二，歸屬清算型。又稱估價受償型。依此方式，擔保權人將標的物予以公正估價，如估得的價額超過擔保債權額時，超過部分返還於設定人。而標的物所有權則確定地歸擔保權人取得，以作為債權的清償。需要說明的是，採用此方法時，擔保權人並非自動取得標的物的所有權，而須對設定人發出實行讓與擔保權的通知後，才能發生此項效果。此項通知到達之時，即為估價的基準時間，擔保權人對於標的物的估價是否公正，以標的物此時的價值予以判定。如不公正，設定人則可請求以該基準時間為公正的價額清算。

　　讓與擔保標的的範圍十分廣泛，包括動產、不動產所有權、其他物權、債權、無體財產權，及尚在形成中的權利等，以所有權為最常見的形式。另外，讓與擔保由於系以擔保債務的清償為目的，且須將標的物權利移轉於擔保權人。故讓與擔保的標的物必須為具有讓與性的財產權。此外，讓與擔保標的須具有特定性，所謂特定性，是指可以成為讓與擔保標的的財產權須具備特定化的條件或可能條件，即依標的物所在的場所、種類、數量或其他方法使其範圍特定，足以使其與設定人的其他財產相區別以國有財產設定讓與擔保，必須是經營性國有財產，非經營性國有財產即用於國家公務活動或提供給公眾使用的國有財產，不得設定讓與擔保之所以如此，原因在於非經營性國有財產是國家機關正常運轉的物質條件和公共利益的集中體現.

　　如果允許其設定讓與擔保，則有可能導致國家的政治權力和社會公共利益受到損害同時，國企以國有財產設定讓與擔保只能是為自己融資的需要或為其他國有企業（須經過國有資產管理部門的批准）融資的需求，禁止國企為私人企業設定讓與擔保這樣做的目的在於防止國企負責人玩忽職守或與他人內外勾結損害國有資產的利益以債權設定讓與擔保時，讓與擔保權人應與設定人約定債務人向誰履行債務，並通知債務人債務履行後，讓與擔保權的效力及於債務人交付的標的物上；以正在建築中的樓房設定讓與擔保時，讓與擔保的效力及於建成後的樓房，但當事人應在房管部門辦理移轉樓房所有權的登記以原材料設定讓與擔保時，讓與擔保權人對加工後的產品仍享有讓與擔保權但設定人將產品出賣後，讓與擔保權的效力只能及於價款上而不能及於出賣後的產品。對於庫存商品及生產原料等多數動產可以作為一集合物設定讓與擔保。雖然構成這一集合物的個體在不斷變動，但是依標的物所在的場所、種類、數量或其他方法可以使其範圍特定，足以使其與設定人的其他一般財產相區別，符合標的物的特定性要求。讓與擔保的標的物擴及於正在形成中的財產權適應了企業經營的需要，體現出靈活性與實用性。

　　讓與擔保的對外效力，指讓與擔保的對外效力是指讓與擔保設定後對當事人之外的第三人所產生的權利義務關係。大抵包括清償期屆至前標的物的處分與第三人的關係，設定人與擔保權人的債權人的關係，擔保權人與設定人的債權人的關係，及第三人侵害標的物時的關係等。

　　第一、清償期屆至前標的物的處分與第三人的關係。標的物由擔保權人處分時，因擔保權人系所有權人，所以第三人當然取得標的物的所有權。擔保權人以標的物設定物權時，第三人取得他物權。標的物為不動產時，因為已經登記擔保權人為所人，所以不可能發生設定人處分標的物的情形。只有標的物為動產時，才可能發生設定人處分標的物的情形，這時，如果存在善意取得，則第三人可以取得所有權或他物權。

　　第二、設定人與擔保權人的債權人的關係。此主要包括兩方面的關係。其一是擔保權人的債權人對於標的物進行強制執行時，因該標的物在法律上屬於擔保權人所有，故設定人無從依第三人異議的訴，排除強制執行；其二是擔保權人破產時，其財產構成破產財團，擔保標的物於法律上既然屬於擔保權人所有，故該標的物自也屬於破產財團的一部分。概言之，在此場合，設定人對標的物並無取回權。

　　第三、擔保權人與設定人的債權人的關係。當標的物為動產且由設定人占有時，如設定人的債權人對該動產申請強制執行，這時擔保權人作為所有人可提起第三人異議之訴，排除強制執行。設定人破產時，如標的物在設定人占有中，擔保權人作為所有人可以行使取回權。

　　第四、第三人侵害標的物。讓與擔保的標的物被他人無權占有或其所有權的圓滿狀態受到妨害時，擔保權人由於為標的物的法律上的所有人，故可以向妨害人行使物上請求權，請求返還標的物、排除妨害或預防妨害。在標的物由設定人占有中被他人不法占有時，則擔保權人只能請求該他人向設定人返還；標的物受他人不法侵害而有毀損、滅失時，擔保權人得基於侵權行為規則請求損害賠償，請求損害賠償的範圍不以被擔保債權額為限，而可請求標的物的全額賠償，因為擔保權人在對外關係上是所有人使然。而設定人，在法律形式上雖非標的物的所有人，但於債務清償後，因有回覆所有權的期待權，故在此種場合當然得以期待權受侵害為由，請求侵權損害賠償。

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