期待權

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　　期待權指稱的是發生並存續於取得特定權利過程中當事人的法律地位。而該法律地位主要指向標的物，而期待權人的法律地位作為一種法律制度，真正要解決的問題實際上是：這種法律地位究竟在多大程度上才能成立，其究竟具有多大的獨立性。期待權作為一種“發展過程中的權利”，它包含著一種期待，但是這種期待，不同於尚未取得部分權利構成要件的純粹主觀上的希驥，也不同於雖具備取得權利部分要件的地位，但並未達到可以稱之為權利這一程度的期待。因此，對於不同階段的區分理解，特別是取得權利的部分要件程度標準的把握，對於認識與判斷期待與期待權就非常重要。而在德國，關於期待權成立的標準也存在許多學說，如最後要件欠缺說，成立要件說，本質說等等，但其存在一些難以解釋的不足性。其中本質說較為流行，但從某種意義上它也最模糊，最缺乏可操作性。

　　（1）期待權是一發展過程中的權利

　　其是向既得權逐步發展的權利，並最終發展成為該既得權.其可以從兩個方面觀察，在消極方面，要求取得權利的過程尚未完成，權利尚未發生。從積極方面而言，權利的取得雖未完成，但已進入完成的過程，當事人已有所期待。從其所包含的經濟價值來看，期待權也是一項不斷發展的權利，而從期待權的形成來看，也只有當民事主體在取得權利的部分構成要件，並足受法律保護的，才能形成期待權，且隨著條件的進一步滿足的過程，就是其轉化為既得權的發展過程。伴隨著條件的逐步成就，期待權人所擁有的經濟價值在標的物的比重中越來越大，而相應的其對於標的物的法律地位也越來越高。

　　（2）期待權是一項獨立的權利

　　關於實證的獨立權利要素，從法理上分析應包括3個構成要素：“法律的保護（規定承認）、主體的自由選擇以及可獲得的利益。”[3]澳大利亞學者佩頓也認為：“一個適當的法律權利”應包括以下三個要素“權利是法定的，因為它受到法律制度的保護，至少是獲得法律制度承認的，”“權利的占有者認定的方式行使的意志，而其意志是實現某種利益。”[4]做為權利的期待權，自然也應對被認可自身的法律地位，提出相同的要素要求，具體將在下文論述。德國在期待權研究領域卓有貢獻的學者賴扎（Raiser）教授明確指出：“期待者，乃是機能上獨立的權利狀態，而且受法律之保障者也。”“其在法律上之採用可能性，乃在於法規之是否承認其有獨立的法律地位以斷之。”期待權的構成要素尤其是利益和法律保護具有其自身的獨特內涵，並且其獨立的法律地位這也是期待權所以構成一個獨立權利的依據所在。

　　（3）期待權是一現實的權利

　　期待權作為一項獨立的權利，它並不是將來的不確定的權利，而是一項現實的，且受法律保護的權利。相對人法律地位的存在價值絕不僅僅限於將來獲得的完全所有權，而人們之所以對其法律地位加以研究的根源也在於現實中期待權的獨立存在價值。作為一種權利，人們可以把它拿來交易，拿來融資，它可能被第三人侵犯，從而可以獨立地獲得法律救濟。在德國，它具有可轉讓性、可繼承性，可以善意取得，可以出質，可以成立法定質權，也可以設定用益物權。而當期待權受到侵害時，期待權人則可以享有占有返還請求權、侵犯損害賠償請求權，以及不當得利請求權，因此期待權作為完整權利取得的長期階段，由於其所內涵的經濟價值和當事人的信賴利益，使得其成為期待權人的一項實實在在的權利。

　　民事主體依法取得了權利的部分構成要件，受法律保護，其就取得了期待權的法律地位，因而期待權可以形成於眾多領域，從而擁有眾多的類型。而由於期待權類型的多樣性，再加上其內容的複雜性，各國導致了對期待權本質的認識，呈現出撲溯迷離的情景。德國民法學界從期待權物權學說，類似物權說，其兼具物權與債權兩領域要素的特殊權利說，再到否定期待權獨立價值的極端學說，可以說是觀點倍出，紛爭不斷，以至於賴扎（Raiser）教授幽默地說，德國司法界在將期待權歸類中所出現的兩種觀點，與德國學術界對此問題所呈現的不確定性相比，還算是比較容易理解的。而在我國學者們對期待權性質的認識亦謂是觀點明顯，如有王澤鑒的兼具物權和債權兩種因素之中特殊權利說，王軼的物權化的債權或效力擴大的全權說，申衛星的不完全所有權。戴孟勇的準物權說，也有學者另闢蹊徑地指出由於研究方法的不當導致了認識的錯誤，從而指出期待權是與物權、債權、形成權分屬不同分類標準下的權利範疇，最後指出其性質為所有權的期待權。正如Andreasvor& nbspTunr所指出的“期待權概念是一個空殼的制度概念，它包含了統領在權利取得的”先期階段“標誌下的權利內容迥異的形形色色的法律現象，我們對於一般期待權很難精確的予以定性，而必須具體到某一項期待權，才能講清其性質，同時按照期待權在實踐中的應用和操作，以利益衡量或收益作為分析的工具，具體情況具體分析，適當協調當事人之間的利益。因此本人認為基於期待權種類的多樣化。比如基於物權的期待權和基於債權的期待權應該有所不同，對物有占有關係的期待權同沒有任何占有關係的期待權也應有所不同。取得債權之期待權可類推適用債權的規則，取得物權之期待權則適用物權的規則，且可以使用類似的規則，而沒有必要一刀切，必須找到一個非此即彼的觀點。因為世間萬物本身並非是非此即彼非友即敵，其間存在著大量的灰色區域，而且在不斷迅速發展的社會中亦是越來越多。

　　誠如上述，學者對於期待權概念性質雖然意見不一，但在眾說紛紜之間，有一個共同的基本觀點，即將期待權與民法上的權利觀念相混合，將其納入民法的範疇使用，使其真正受到法律的保護與規範。而且學說的浪漫色彩過於濃厚，對於本社會控制工具的法律而言絕非為一件可以稱道的事情，它直接影響到立法選擇和審判實踐的前提確定的穩定性，從而對法律的確定性、安全性價值造成難以避免的功能損害，並且防礙公平、公正秩序等諸多法治理念的實現。因此，我們有必要重新認識期待權的價值所在，以期有助於法律公平、公正的實現。

　　1、期待權的經濟價值

　　期待權發生並存在於取得特定權利的過程中，作為權利取得的必要條件的某部分雖已實現，但仍處於尚未全部實現之暫時的權利狀態，這種機能上獨立的權利狀態，具有相當的普遍性。正如Flume教授所指出的“保留所有權買賣，若未普遍，而僅屬於個別行為時，則關於買受人之地位，盡可依附條件法律行為之規定處理，無須特別加以考慮，而使之成為法律交易上的”財貨“。惟保留所有權買賣，流行既廣，吾人不能不使買受人之地位，成為權利，得為法律交易之客體也。也如Raiser所言：期待之地位，既與其所期待之權利有別，而判例學說所以賦予權利之性質者，蓋基於經濟及社會之觀點，有使之成為法律交易客體之必要。因此我們可以看出期待權的提出並非來源於與世隔絕的理論家的沙盤演習，而是來源於經濟現實特別是信用交易的要求，期待權作為物權的先期階段具有的可轉讓性和法律的充分保障，極大地滿足了經濟現實的需要，也有利於促進信用交易的進一步發展，而這些僅藉助於債權和占有是無法滿足的。社會的需要為權利的形成提供了土壤，而權利的法律化又促進了社會的發展，這本身是一個良性互助的過程。另外期待權本身作為一獨立權利狀態，包含著一定的經濟價值，可轉讓 ，可繼承，因此在一定程度上也有利於加快經濟的轉動，使得社會財富和資金流動發揮得淋漓盡致。

　　2、期待權的誠信價值

　　現代民法中的誠信原則，作為市場經濟的“帝王條款”，既是當事人進行民事活動的行為準則，也是法官享有自由裁量權的依據。具體來說，它作為民法的一項基本原則，要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實無欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益，即要求市場參與者必須符合“誠實商人”的道德標準。我國民法學界權威史尚寬先生從正義衡平的理念出發，認為法律關係的內容及實現的方法，應當視當事人之間具體情況而定，從道義衡平原則出發，推求立法者真意，彌補法律漏洞，以杜絕犧牲他方利益、實現自己利益行為的發生。德國學者施培姆也從自然法的角度建立了誠信理論，認為法律的標準應當是社會的理論，即愛人如己，行為符合這種理想即符合誠信原則。這種理想處於高於法律和契約的地位，誠信原則便是這種最高理想的體現，如法律或契約與此不符，則應予以排除，而適用誠信原則。而我們正為之呼號吶喊，在民事權利體系中為其積極爭取一席之地的期待權就是以誠信作為其權利的基礎，核心，同時又極大地維護並促進了誠信價值在民商事活動中得以最大限度的體現。在民商事法律活動中，當事人一方為獲得特定的權利，付出了積極的努力，已滿足了一定程度的構成要件，此時依誠信原則，當事人付出的努力，取得的法律地位，必須得到法律的保護，如果缺乏特定的獨立的權利予以保護，另一方當事人基於“無限追求利益最大化”的驅使，則很可能極其輕易的損害他方當事人的合法權益，同時也會構成對正常穩定的交易秩序的一種極大破壞。因為只有雙方當事人本著誠信的態度，通過各自的一定努力從而結合成穩定的私人關係，才能形成現代意義的交易秩序，同時也只有雙方之間存在著一定利益的平衡，現代意義的交易秩序才能得以穩定牢固的建立，否則，則只會倒退到原始的“一手交錢，一手交貨”。期待權的確立與保護使得期待權人在付出了相當努力並取得一定的民事法律地位時，獲得了與對方當事人抗衡的砝碼，它要求對方當事人必須誠信，否則即構成了對期待權的侵犯，將受到法律的製裁，從而也使得雙方當事人構成了以誠信為法碼的利益平衡。

　　臺灣學者王澤鑒對此則專門提出了判斷本質的兩條標準：一是這一地位是否已經受到法律的保護，二是這一地位是否有賦予權利的必要。不過，這一標準仍然有失寬泛，因為它仍然沒有解釋清楚取得權利的部分要件究竟在多大程度上具有賦予權利的必要，又究竟在多大程度上才能受到法律的保護。而這一問題的關鍵也直接影響到期待權受保護的範圍，如果規定當事人取得權利的部分要件要求較高，則達不到保護期待權人的作用；而反之較低，則似乎又有過寬之嫌，對另一方當事人不甚公平。因此，理論上對期待權又進行了進一步類型化的努力。這裡本人比較傾向於成立要件說，即當民事主體在依法取得特定的權利的部分構成要件後，其滿足了民事法律行為的成立要件，才能形成所謂的期待權。

　　理由有以下兩點：①如果民事法律行為已經成立，則意味著民事主體取得特定權利的過程已經開始，各方當事人之間已形成了一種穩定的私法上的結合關係，但因條件尚未成熟（如所有權保留買賣合同中約定的當事人尚未交付全部價金）或期限尚未界至，民事主體取得特定權利的過程尚未完成，一旦條件成熟或期限界至，主體即可獲得該特定權利。② 此時當事人的這種地位已受到了法律的保護，因為一旦民事法律行為成立，雖然其相對於生效可能還有一段距離，但是基於民法上的誠信原則，當事人的這一法律地位更應受到民法的保護，其事實上也受到了法律的保護，民事法律合同只要一旦成立，任何一方都不得任意違背，否則就要承擔締約過失責任，具體到所有權保留買賣合同，我們可以清晰地看到如果所有權保留出賣人擅自毀損標的物，買受人則可主張侵權行為法上的權利，如恢複原狀、損害賠償等。如出賣人擅自轉讓標的物的，轉讓行為無效。這裡僅限於所有權保留買賣進行登記的情況，至於未進行登記的，這裡可能適用善意取得制度，但出賣人必須向買受人承擔賠償責任。如果買受人的權利受第三人侵害時，則其可根據占有制度和侵權行為法的保護來實現自己的權利。③當事人在民事法律行為成立後，其已處於取得特定權利的有利地位，這種地位本身就具有一定的經濟價值，可以成為交易的客體，如可以處分、繼承、抵押等，而且從社會經濟實際需求的觀點考察，誠有賦予其獨立期待權的必要。當然有人認為， 採用這種形式的標準來判斷，實際上是將一定的法律地位上升為權利的正當性判斷賦予了研究者個人，這就難免使其結論與研究者個人的認識成果相關聯，帶有強烈的個人偏好而難以形成統一的認識。本人實在不敢苟同。因為實質的標準固然更為深刻，更能達到對具體情況的精確判斷，但其致命的缺陷即在於標準的不確定性和因人而異。而形式的標準恰恰能較好地剋服這一弊端，能形成較為容易被大家認可的統一標準，同時，採用“成立要件”這一形式的標準，無論從期待權的構成要素上看，還是從法律對其的保護而言，都已足夠且恰當。

　　因此，綜上所述，我認為只要當事人依法取得特定權利的部分構成要件，已足以滿足民事法律行為的成立要件，當事人即獲得了期待權。而且如果基於這一標準，由於我國民事法律行為成立要件的研究已比較深入，所以其相對而言也更具有操作性，更趨於符合實際。

　　期待權概念，無論是作為一種理論上的概念，還是作為一種司法實踐中的思維要素，在我國都未得到認真地對待。因此我國對於什麼是期待權，哪些屬於期待權的範疇，也可謂是捉襟見肘。 什麼是期待權本人已在前文略作論述，而哪些屬於期待權的範疇，無論是對期待權概念的進一步認識，還是對其將來在司法實踐中的作用，無疑具有至關重要的作用。而且這一研究還具有彌補依靠抽象的理論標準來掌握期待權認定的不足，因此在弄清期待權概念、性質的基礎上，對其進行類型化研究是十分有必要的。

　　我國民法學者王軼在對期待權進行類型化研究時，指出了目前下列七類權利是為學者所舉論的有望被歸入期待權的範疇，具體為①附條件和附期限的民事權利；②履行期尚未界至的債權；③採登記要件主義的物權讓與（或設定）尚未辦理登記時，受讓（或取得）人的權利；④採登記對抗主義的物權讓與，尚未辦理登記時，受讓人的權利；⑤時效取得占有人在時效界滿前的權利；⑥繼承開始前繼承人的權利；⑦遺失物拾得人的權利，我覺得有必要增加兩類：保險合同受益人的權利，夫妻共同財產的期待權。

　　暫且不談上述8種權利，我認為我們有必要先來分析一下期待權與期待，與既得權的關係。

　　1、期待權與期待：期待是指“因具備取得權利的部分要件而生之地位。其為一種純粹的主觀上的希望；而期待權是指”因具備取得特定權利的部分要件，受法律保護，且依社會經濟觀點，使之成為交易客體，特賦予權利性質之法律地位。因此雖然期待與期待權都包含著某種期待，但兩者存在明顯的區別：①期待是一純粹的主觀上的希冀，而期待權則為一客觀存在的權利。②兩者的地位不同，單純的期待僅是從單純的取得希望過渡到期待權的中間形態，“其尚未被立法或判例用權利概念加以指稱和保護”，其地位及其脆弱，甚至可以說在法律上其還不具備一席之地。而期待權作為一項權利，其理應受到法律的保護，任何當事人都不能任意依單方的行為，予以損害，否則其將會受到法律的製裁。③性質不同。期待是一事實上的希望，期待權則儼然是一種法律上的權利。而事實上希望如何轉變成一種儼然的權利呢？兩者的界限、尺度又應該如何把握呢？其關鍵在於當事人取得特定權利構成要件的程度，如果其已達到民事法律行為形成要件的水平，那麼對當事人來說，其已不再是一種單純的期待，而已上升為法律上的實在的權利。同時這也與社會經濟的發展狀況及交易的需要密切相關，因為這才是民事法律行為形成要件的最終決定因素。

　　2、期待權與既得權的關係。

　　期待權與既得權是一組相對應的法律概念，兩者都是當事人客觀實在的權利，都受到法律的保護，但其兩者之間同樣存在著明顯的區別：①權利的性質不同。期待權是一發展過程中的權利，即取得權利的權利。特定民事主體具備這一法律地位後，自消極意義而言，其尚未轉化為既得權；自積極意義而言，該權利雖尚未轉化為既得權，但已進入特定的階段，只要法律規定或當事人約定的條件獲得滿足，該民事主體就能取得特定的民事權利，而既得權是具備特定權利的全部構成要件從而已實際獲得受法律完全保護的權利。②權利的地位不同。期待權是一種手段性權利，是為了取得最終權利的權利，當事人為了獲得最終權利，付出很大的努力，取得特定的構成要件，從誠信原則出發也足以併在事實上獲得了法律的保護。而既得權則是上述意義的目的性權利，終極權利。③兩者的範圍不一致。民法上的既得權，依其內容可分為財產權與非財產權。非財產權則包括人格權與身份權，其發生與權利人的特定身份不可分離，兩者都不具可讓與性，不能成為交易的客體，因此期待權在這兩種權利上都沒有存在的餘地。

　　因此，通過以上對期待權與期待，與既得權的比較分析後，可以得出期待權，既不同於尚未取得部分權利要件的純粹主觀上的希冀，也不同於雖具備權利部分要件的地位，但並未達到可稱之為權利這一程度的期待，更不同於已完全具備權利構成要件，受法律完全保護的既得權利。以此為據，再來分析一開始指出的8大類型權利。我認為其中第①項附條件、附期限的民事權利，第③項採登記要件主義的物權讓與（或設定）尚未辦理登記時，受讓人（取得人）的權利，第⑧項所有權保留買賣合同中買受人的權利，夫妻共同財產的期待權應納入期待權的範圍，因為這些權利人已通過一定民事法律行為取得各自特定權利的部分要件，這時其法律地位都已受到了的法律保護，且它們已包含了作為權利要素之一的利益價值。權利人的這些權利都包含著一定的經濟價值，可以轉讓、擔保，成為交易的客體，只要隨著條件的滿足或期待的到來，這種權利最終會朝著既得權的方向演進。而其中的第⑤項只是一種期待。因為它們或者是尚未取得或雖取得了特定權利的部分要件，但還未達到可稱這為權利的這一程度，如繼承開始前，雖繼承人與被繼承人之間存在著一種私法上的結合關係，其使得繼承人有可能擁有獲得被繼承人財產的資格，但如果就其法律性質而言，最多也只能算是屬於民事權利能力的範疇。繼承人也並未開始其取得特定權利的過程。在繼承前，被繼承人仍就享有對其財產的完整的處分權，他既可以為了繼承人的利益而謹慎使用、管理，也可以隨意將其贈予或拋棄，而繼承人則根本不具備任何實質性權利。而且此時繼承人的法律地位也無法用一定的經濟價值進行衡量，也根本受不到法律的任何保護，因此只能歸於期待的行列，而不能也沒必要賦予其期待權的地位。

　　其中第②項、第④項我認為其都已經屬於既得權的範疇，因為第②項中的債權人，第④項中的受讓人實際上都已經基於當事人的意思表示取得完全意義上的債權、物權，也即完成了取得權利的特定過程，其完全受到債權法、物權法的保護。僅管第④項未經登記的物權讓與不得對抗善意第三人，但這並不影響其在物權法上的地位。還有一項存在爭論的是關於遺失物拾得人的地位問題。關於拾得遺失物，我國《民法通則》第79條明確規定：應將遺失物歸還失主，對於失主不明的情形，沒有明文規定，實踐中收歸國家、集體所有。因此在這種前提下，拾得人即使占有了失主不明的遺失物，無論其占有的時間長短，都無取的遺失物所有權的權利，那麼理所當然遺失物拾得人也就根本不可能擁有期待權。