擔保效力

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擔保效力(Guarantee Effect)

　　擔保效力是指擔保成立後所發生的法律後果。

　　擔保的成立與擔保合同的成立有聯繫，但也有區別。首先，擔保的成立並不全依擔保合同發生，有的可因法律直接規定的條件發生，有的可因當事人一方的意思表示即單方的法律行為而發生；其次，即使依擔保合同設立的擔保，有的除有擔保合同外還須有其他要件擔保才能成立。例如，質權擔保須由質權人占有質押財產才能成立，不動產抵押權擔保經登記才能成立。因此，在一般情況下，只有擔保合同有效，擔保才能成立，但擔保的成立與擔保合同的有效並不為一回事。

　　擔保的效力是多方面的，但其基本是兩方面的。其一是在擔保人與擔保權人之間的效力，這是擔保的基本效力，屬於擔保的內部關係。其二是在擔保人與被擔保人、擔保權人與被擔保人之間的效力，這是擔保的附隨效力，屬於擔保的外部關係。一般說來，擔保的效力可分為以下三方面說明。

　　(一)擔保對於擔保權人的效力

　　擔保對於擔保權人的效力主要就是擔保權人取得擔保權。

　　擔保權是為擔保主權利而存在的從權利。擔保權人享有擔保權，因而其於一定條件下，可以行使擔保權，以保障其債權受償。當然，由於擔保權的標的不同，擔保權人行使擔保權，以保障其債權受償的方式和程式，也有所不同。例如，在人的擔保，於一定條件下，擔保權人得直接請求擔保人清償；而在物的擔保，擔保權人一般是於一定的條件下從擔保物的價值優先受償。

　　因擔保權為擔保權人享有的權利，因此，只要不損害公共利益和第三人的利益，擔保權人有權處分自己的權利，得放棄其擔保權。

　　擔保權人享有的擔保權的性質因擔保方式的不同而不同。在人的擔保和非典型物的擔保、金錢擔保，擔保權僅具有債權的性質，為相對性權利，一般不具有對抗第三人的效力。而在典型物的擔保，擔保權為物權，一般具有對抗第三人效力。

　　(二)擔保對於擔保人的效力

　　擔保對於擔保人的效力主要表現為擔保人負有擔保債權實現的義務。擔保義務是指在一定條件下，以一定方式清償擔保權人的債權的義務。擔保義務又稱為擔保責任。擔保人的擔保責任，在不同的擔保中，表現不同。例如，在人的擔保，擔保責任為一種人的責任，即擔保人於一定條件下須以自己的財產向擔保權人清償其債權；而在物的擔保，擔保責任為物的責任，即擔保人須以其提供的擔保財產的價值清償擔保權人的債權。

　　擔保責任可以為有限責任，也可以為無限責任。所謂有限責任，是指擔保人僅於一定的範圍內負清償責任，而非擔保擔保權人債權的全部。所謂無限責任，是指擔保人擔保擔保權人債權的全部，須對擔保權人的全部債權負清償責任。擔保責任的具體範圍，得由擔保人與擔保權人約定，但若無相反的約定，擔保人承擔的擔保責任為無限責任，而在物的擔保則以擔保財產的價值為限度。

　　擔保人擔保義務的履行是有條件的。一般情形下，只有在被擔保人不履行到期債務時，擔保人才承擔擔保責任。若被擔保人履行了債務，擔保權人的債權已受清償，則擔保人的擔保責任消滅。因此，擔保人的擔保責任以主債務人債務的存在和債務人不履行債務為條件。若主債務人的債務不存在或者債務人履行了債務，擔保人的擔保責任也就不會發生。《擔保法解釋》第10條規定：“主合同解除後，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。但是，擔保合同另有約定的除外。”我們認為，因主合同的解除情形不同，擔保人於主合同解除時承擔擔保責任的情形也不同。除擔保合同另有約定外，若主合同雙方合意解除合同的，當事人之間的債權債務基於當事人雙方的合意而更新，如未經擔保人同意，擔保人不應再承擔擔保責任；若主合同因債務人違約，債權人行使法定解除權而解除，則擔保人仍應承擔擔保責任。

　　(三)擔保對被擔保人的效力

　　擔保對於被擔保人的效力主要有二。其一，擔保並不減輕或者削弱被擔保人的義務。擔保是以確保債權實現為目的，是對主債權的效力的加強和補充，因而於擔保成立後，被擔保人即主債務人的債務並不會因擔保的設定而減輕或削弱，被擔保人仍應向債權人履行自己的債務。其二，於一定條件下，負有向擔保人返還的義務。擔保人為保證人或物上保證人的，在債務人不履行債務，其向擔保權人承擔擔保責任後，有權向被擔保人追償。因此，被擔保人在擔保人承擔擔保責任後，負有向擔保人償還的義務。於擔保人向其行使求償權時，被擔保人自應就擔保人代其清償的債權額向擔保人償還之。

　　(一)擔保合同發生法律效力的前提是當事人訂立的擔保合同合法有效

　　擔保合同的法律效力，並不是所有擔保合同所共同具有的，而是有效擔保合同所發生的法律後果。當然，不是說無效擔保合同就不發生任何法律後果。無效擔保合同自始至終都不具有法律效力，擔保人不必對被認定為無效的擔保合同原來履行所產生的債務承擔合同約定的責任，擔保合同一旦被認定無效，擔保人就免去擔保責任，但他必須按照無效民事行為的處理原則承擔返還財產、賠償損失等法律責任，顯然這些責任不同於有效擔保合同所產生的擔保責任。不能混淆這兩種法律後果。

　　(二)擔保合同一旦依法成立，就在當事人之間產生擔保權利和擔保義務

　　擔保合同一經依法成立，就受到法律的保護。法律對有效擔保合同的保護，是通過賦予擔保合同以法律效力，確認擔保權利和擔保義務的合法性來實現的。擔保合同當事人約定的擔保權利和擔保義務為法律所確認，就被視為法律上的權利和義務，具有法律上權利、義務的基本特征。

　　(三)擔保合同依法確立之後即具有法律的強制力和約束力

　　擔保合同依法成立，就是當事人之間的法律，當事人必須接受合同的約束，按照擔保合同的約定來行使擔保權利和履行擔保義務。具體地說：

　　1．擔保合同當事人權利的行使，為法律所支持和約束。法律通過賦予當事人以法律上的權利，如請求權、受領權、抗辯權等，保障合同權利的實現。法律要求擔保當事人必須依約行使擔保權利，否則受到法律的製裁，產生法律上的效力。例如，擔保權人不依照法律規定或合同約定，對於擔保人的履行應當受領而不受領的，就引起擔保效力的發生，發生擔保人的擔保責任被減免的法律後果。

　　2．擔保合同義務的履行受法律所強制。擔保合同目的的實現依賴於合同的履行，而擔保效力的作用就在於保障擔保合同的全面履行。因此，任何不履行擔保合同約定義務的行為，都是對擔保效力的違抗，均胃擔保合同的法律效力所不容而構成違約。違約的一方當事人所應承擔的違約責任，就是擔保效力發生的結果，是違反擔保合同義務的法律後果。

　　(四)擔保效力作用的對象，原則上局限於合同當事人雙方之間

　　擔保合同僅是雙方當事人之間的合意。但在若幹場合，擔保效力也及於合同當事人之外的第三人。因為擔保合同能否履行不僅取決於合同當事人的意願，往往還要受第三人行為的影響。第三人可能積極地作為，造成合同履行的障礙，也可能消極地不作為，威脅合同義務的履行。另外，在許多情況下，還要由第三人履行擔保合同義務。因此，擔保效力必須延伸到第三人，以保障擔保合同義務的履行。

　　(五)擔保效力具有多層次性

　　擔保效力的多層次性，主要表現在以下三個方面：

　　1．普通效力和特殊效力。擔保的普通效力是指各種擔保方式所具有的共同效力。例如，擔保人不履行擔保義務時，擔保權人得請求法院強制執行。擔保的特殊效力，是指擔保法律規範對擔保合同的特別規定，如定金不得收回與加倍返還；保證人代為清償後的追償及其保障追償利益實現而代位行使擔保權人的財產權利等。

　　2．積極效力和消極效力。這是就擔保效力的內容而言的。擔保的積極效力是指擔保的當事人得依擔保合同的約定，為保障擔保權利實現而實施某種行為之力。例如，擔保權人在主債務人不履行債務時，得以請求擔保人代為履行或承擔連帶責任，受領履行利益。擔保的消極效力是指擔保的當事人依照擔保合同的約定為或不為特定行為，併在違反約定時給予國家強制。例如，被擔保人不履行債務時，擔保人在擔保權人請求代為履行時，得以請求人民法院確認被擔保人的實際履行能力，以此為條件維護擔保人的抗辯權，強制被擔保人實際履行。

　　3．對內效力和對外效力。這是就擔保效力的範圍而論的。擔保的對內效力是指在擔保合同當事人之間產生的效力。例如，在留置擔保關係中，留置人有義務按照留置合同約定將自有的動產交付給留置權人，而留置權人負有妥善保管留置物的義務。擔保的對外效力是指對擔保合同當事人之外的第三人的效力。例如，擔保權人為保障擔保合同權利的實現，當發生擔保人或被擔保人怠於為或不為一定行為而有礙於擔保權人的財產權利實現時，該擔保權人可以行使擔保權的代位權，以自己的名義向擔保人或被擔保人財產權利的不特定相對人，行使擔保人或被擔保人已經處分的財產權利。這種擔保權人代位權的效力，產生於擔保的效力，及於擔保人或被擔保人財產權利的不特定相對人。又比如，擔保權人在擔保人或被擔保人進行了不利於擔保權實現的行為時，可以請求人民法院撤銷該有害行為而使其歸於無效的權利。擔保權人這種撤銷權的效力，依法院判決確認而產生。撤銷判決生效後，被撤銷的處分財產的行為自始無效。如果財產被善意相對人取得，其善意相對人須以不當得利返還財產，如果惡意相對人取得，其惡意相對人應因侵犯擔保權而返還財產並承擔相應的法律責任。可見，擔保的對外效力及於擔保權人的撤銷權和代位權，擔保的這種對外效力賦予擔保權人代位權和撤銷權，以對抗第三人。

　　(一)對擔保人的效力

　　擔保權利的行使在於保障擔保債權的實現，這就要求擔保人在被擔保人不履行擔保義務時，應承擔代為履行或連帶清償債務的擔保責任。法律要求擔保人承擔擔保責任的約束力表現在：

　　1．全面履行擔保義務。擔保人應在法律規定或當事人約定的擔保範圍和期限內履行擔保義務。在擔保人抗辯理由不能成立時，應當親自履行擔保義務。

　　2．正確履行擔保義務。擔保人在被擔保人由於不可抗力除外的其他原因不履行債務時：一方面應以保障債權人的利益實現為出發點來履行擔保義務，另一方面應避免由於擔保人履行擔保義務而導致被擔保人的財產權利受到不應有的損害。例如擔保人不把其履行擔保義務的情況告知被擔保人，造成被擔保人對擔保權人的抗辯權喪失。

　　3．嚴格遵守誠實信用的原則。誠實信用是擔保人履行擔保義務，承擔擔保責任的基本原則，擔保人應當嚴格遵守這一擔保原則。例如抵押擔保中，抵押物因抵押人的原因被毀損或滅失時，抵押人如果能用同類物補充擔保物時，就不應當故意選擇其品質較原抵押物低劣的物品來充當抵押物。

　　(二)對擔保權人的效力

　　擔保的效力及予擔保權人，是法律對擔保權人行使擔保權所加以的一定限制，目的是防止擔保權人濫用擔保權利，從而最終保障擔保債權的實現。擔保權人所受的擔保效力約束主要是：

　　1．協助擔保人履行擔保義務。例如，我國《擔保法》第41條規定，當事人以不動產抵押的，應當辦理抵押物登記。辦理抵押物登記是擔保人應履行的擔保義務，擔保權人有義務協助擔保人履行這一義務，與擔保人一同前往抵押物登記的部門辦理抵押物登記。

　　2．履行保管義務。擔保權人對占有的特定擔保物負有如下保管義務：(1)妥善保管擔保物。如因擔保權人的過錯造成擔保物毀損或滅失的，應承擔民事責任。(2)收取特定擔保物所生的利益。例如我國《擔保法》第68條規定：“質權人有權收取質物所生的孳息”。

　　3．履行返還擔保物義務。擔保權人占有特定擔保物時，因被擔保人履行債務或提供了相當擔保，致使擔保物權歸於消滅，擔保權人應當返還擔保人交其占有的特定擔保物。

　　4．遵守誠實信用的擔保原則。擔保權人行使擔保權，不得違反誠信原則。例如，被擔保人遲延履行或部分履行於擔保權的實現並無不利時，擔保權人不得拒絕受領。

　　影響擔保效力的因素，指的是對擔保效力發揮作用，使擔保有效、失效或效力發生改變的因素，概括起來有如下方面：

　　(一)擔保主體因素

　　 　　擔保主體是否合格。直接影響擔保有無效力。法律要求擔保人必須具有擔保的完全民事行為能力，具備代為清償債務的資力，能獨立承擔所擔保的債務責任。如果擔保主體不合格，其擔保均無法律效力。

　　(二)擔保內容因素

　　 　　擔保合同中設定的權利和義務合法，是法律承認其效力並予以保護的基礎，也是擔保發生法律效力的前提。如果擔保的內容不合法，比如擔保主體的意思表示不真實、擔保合同的標的物為法律所禁止等，則所設立的擔保自始不發生法律效力。

　　(三)擔保形式因素

　　我國《擔保法》要求擔保合同均採用書面形式，目的是為了避免擔保發生糾紛時不易分清責任。不採用書面形式而設定的擔保，除當事人對口頭擔保合同不存在爭議外，一般來說屬無效擔保。

　　(四)擔保的變更、解除、撤銷因素

　　擔保合同生效後，擔保當事人變更、撤銷、解除擔保合同的行為，都會改變擔保的效力。

　　(五)不可抗力因素

　　我國《民法通則》第153條規定不可抗力，“是指不能預見、不能避免並不能剋服的客觀情況”。不可抗力的客情況，可以因自然原因如地震、颱風而發生，也可以因社會原因如戰爭而發生。不可抗力對擔保效力的影響，表現為：

　　1．使擔保效力及於的標的物滅失；

　　2．使擔保效力及於的範圍縮小；

　　3．改變原有的擔保效力。

　　(六)法律因素

　　法律對已設定並已生效的擔保合同一般無溯及既往的效力，但新法對在新法頒佈前已設定生效而頒佈後履行的擔保合同的效力會發生影響。例如，我國《擔保法》實施前，土地使用權抵押是否必須辦理抵押登記，法律上無硬性規定。而《擔保法》要求當事人應當辦理抵押物登記，規定抵押合同自登記之日起生效。如果土地使用權抵押合同雖訂立在《擔保法》頒佈前，但在《擔保法》後履行的，未辦理土地使用權抵押登記的，其抵押擔保的效力會受到影響，即抵押擔保的效力只能在當事人之間發生，而不能對抗第三人，有的甚至無效。

　　(七)政策因素

　　在擔保合同合法有效的情況下，國家政策的改變，會影響已存有的擔保效力，表現在：

　　1．改變擔保人的擔保資力狀況。例如在保證關係存續期間遇有國家政策調整，保證人被迫停產，使其原存有與擔保債務相當的財力下降，履行能力減弱，從而使保證的效力發現實現困難。

　　2．改變擔保物的管理許可權。例如，抵押人對提供擔保的抵押物享有處分權，後因國家政策的改變，使抵押人喪失該抵押物的處分權，造成抵押擔保效力實現會發生遲延。

　　(八)被擔保的合同效力因素

　　我國《擔保法》第5條規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效”。因此，被擔保的合同是否有效，會影響擔保合同的效力。應該指出的是，被擔保的合同合法有效，是擔保合同有效的前提條件，但不是擔保合同有效的唯一條件。擔保合同的效力，除受被擔保合同效力影響外，還受擔保合同本身的構成因素及設立擔保合同的行為效力的影響。因此，擔保合同無效時，並不影響被擔保合同的效力。