房地產抵押
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房地產抵押(mortgage on real estate)
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根據《城市房地產管理法》第46條規定：“房地產抵押，是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償。
房地產抵押按房地產的現狀主要可分為：土地使用權抵押、建設工程抵押、預購商品房期權抵押、現房抵押。
土地使用權抵押是指以政府有償出讓方式取得的土地，且土地上尚未建造房屋的土地使用權設定抵押。在中國，土地所有權不能抵押，以行政劃撥方式取得的土地使用權不能單獨抵押。
土地使用權抵押的一般流程為：
第一步，債務合同(主合同)依法成立，為履行債務合同，抵押人提供其依法擁有的土地使用權作擔保。
第二步，抵押人與抵押權人簽訂土地使用權抵押合同(從合同)，將依法取得的土地使用權設定抵押。
第三步，抵押雙方將抵押合同、債務合同及房地產權屬證書等有關資料到房地產登記機關辦理抵押登記。
第四步，領取房地產其他權利證明及經註記的房地產權屬證書。
第五步，債務履行完畢，抵押雙方向房地產登記機關申請辦理抵押註銷手續。
- 建設工程抵押
建設工程抵押是指房屋建設工程權利人在房屋建設期間將在建的房屋及土地使用權全部或部分設定抵押。
建設工程抵押，其一般流程為：
第一步，債務合同成立，抵押人提供其合法擁有的在建房屋及土地使用權作擔保。
這一行為應符合以下條件：
1.抵押人必須取得了土地使用權證，並應有建設用土規劃許可證、建設工程規劃許可證和施工許可證；
2.投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上；
3.建設工程抵押所擔保的債權不得超出該建設工程總承包合同或者建設工程施工總承包合同約定的建設工程造價；
4.該建設工程承包合同是能形成獨立使用功能的房屋的；
5.該建設工程範圍內的商品房尚未預售；
6.已簽有資金監管協議；
7.符合國家關於建設工程承發包管理的規定；
8.已確定施工進度和竣工交付日期。
第二步，抵押人與抵押權人簽訂抵押合同，將在建房屋及相應的土地使用權抵押，當債務不能履行時，抵押權人有權依法處分抵押物。
第三步，抵押雙方持債務合同(主合同)，抵押合同及房地產權利證書，建設工程規劃許可證等有關資料到房地產登記機關辦理抵押登記。
第四步，抵押權人保管房地產其他權利證明，房地產權利人領取經註記的建設工程規劃許可證。
第五步，債務履行完畢，抵押雙方持註銷抵押申請書，經註記的土地使用權證，建設工程規劃許可證到房地產登記機構辦理註銷抵押手續。
- 現房抵押
現房抵押是指獲得所有權的房屋及其占用範圍內的土地使用權設定抵押。
現房抵押一般流程為：
第一步，債務合同成立。
第二步，抵押雙方簽訂抵押合同。
第三步，抵押雙方持抵押合同，房地產權利證書到房地產登記機構辦理抵押登記手續。
第四步，抵押權人保管房地產其他權利證明，抵押人保管已經註記的房地產權利證書。
第五步，債務履行完畢，抵押雙方持註銷抵押申請書、房地產其他權利證明及已經註記的房地產權利證書到房地產登記機關辦理註銷抵押手續。
(1)抵押人必須是對房地產享有所有權或使用經營權的人，即抵押人對抵押物必須享有處分權，具有處分能力。如果是沒有處分權或沒有處分能力的人，即使是房地產的所有人，也不得設立抵押權。比如：一座價值120萬元的房屋，歸5人共同共有，其中一人因需貸款而獨自將該房屋抵押給銀行，貸款100 萬元，其他共有人知道後均提出異議，要求法院認定該抵押無效。最後經法院審理判定該人的抵押未經其他共有人同意，其所設定的抵押無效。因此，共同共有人以共有產權設定抵押的，應當徵得其他共有人的同意，否則該抵押無效。可見，共有產權的房屋需要所有產權人的一致同意，其中一人設定的抵押屬於對抵押物不享有充分的處分權，故其設定的抵押亦是無效的。
(2)抵押人是以合法的房地產以不轉移占有的方式，向抵押權人提供擔保。合法的房地產，是指其合法所有或合法占有的房地產設定抵押的房地產，抵押人對該房地產必須享有所有權或經營使用權，這種權利必須是真實存在的，具有確定性。合法性還表現在，房地產是經過依法登記的，如果未經登記的房地產或者是所有權有爭議的房地產，不能認為是合法的房地產。不轉移占有，即抵押人保留對房地產的占有權。由於房地產是一種不動產，因而一般情況下歸抵押人占有，他可以實際控制房地產。這裡分兩種情況，一種是抵押人以其合法的房屋進行抵押，這就是通常所說的“房產抵押”；另一種是抵押人以其合法的土地作為抵押物，這時抵押的是土地的使用權，土地使用權的抵押，就其性質來說，不是財產實物的抵押，而是一種權利的抵押，也就是通常所說的“地產抵押”。
(3)向抵押權人(債權人)提供債務履行擔保。抵押人拿自己合法的房地產向抵押權人設定抵押，目的是向抵押權人提供一種債務擔保，以保證履行主債務。這是向抵押權人提供的一種擔保，從某種角度上講，如果沒有這種擔保，抵押權人即債權人，對於債務人的信任度可能降低，很可能作為主債務的合同就無法簽訂。正因為有了這一經濟後盾，主債務才得以存在。
(4)當債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償。當債務人即抵押人在債務履行期屆滿時不履行債務時，包括全部不履行和部分不履行，無力履行和拒絕履行，債務人依合同規定應當履行債務而不履行，債權人才能行使抵押權。抵押權人有權依照《民法通則》和《擔保法》的規定，以用作抵押物的房地產，按照法定程式進行拍賣，所得的價款，抵押權人可以從中優先獲得受償。所謂優先性，主要表現在：①優先於普通債權。當債務人設定兩個以上債務，其中有設定抵押權的債務和未設定抵押權的債務時，抵押權人就抵押財產有優先於未設定抵押的普通債權受償的權利。②抵押權優先於其他法定優先權而受償。如果一項抵押物有數個抵押權人的，一般應按照設定抵押權的先後順序受償。抵押權與其他物權並存時，如抵押權與留置權、地上權、典權並存，應依登記或設定的先後順序確定優先受償順序。
根據建設部施行的《城市房地產抵押管理辦法》第5條規定：“房地產抵押，應當遵循自願、互利、公平和誠實信用的原則。”“依法設定的房地產抵押，受國家法律保護。”除上述規定外，根據我國法律、法規及規章的規定，房地產抵押還應當遵循下列原則：
(1)合法性原則。這一原則包含兩層含義：其一，設定抵押的房地產必須是法律所允許的。法律規定不得為抵押物的房地產，如果設定了抵押，抵押權人在債務人不履行債務時，其抵押權就無法實現。其二，設定抵押的房地產必須是抵押人合法所有或合法占有的房地產。設定抵押的房地產，抵押人對該房地產必須享有所有權或者經營管理權。如果是未經登記的房地產或是所有權有爭議的房地產，不能認為是合法的房地產。所以我國《擔保法》規定，所有權、使用權不明或者有爭議的財產，不能設定抵押。
(2)同一性原則。這一原則是指土地使用權與地上建築物一同抵押。即土地使用權抵押時，其地上建築物、其他附著物隨之抵押。地上建築物、其他附著物抵押時，其使用範圍內的土地使用權隨之抵押。《城市房地產抵押管理辦法》第4條規定：“以依法取得的房屋所有權抵押的，該房屋占用範圍內的土地使用權必須同時抵押。”
(3)特定性原則。這一原則是指設定抵押的房地產是現實存在的特定的房地產。未來的房地產具有不特定性，抵押權人難以估量其價值，若以其設定抵押，難以切實保障抵押權人的利益。所以，我國《城市房地產管理法》第48條規定：“房地產抵押，應當憑土地使用權證書、房屋所有權證書辦理。”房地產抵押權標的物的範圍，是我國房地產抵押制度在立法上的一個重要問題。
對於抵押關係中的抵押標的物，就是抵押關係中主體權利義務所指向的對象。房地產抵押關係中的抵押標的物是否包括所有的房地產?根據我國《城市房地產管理法》第31條規定：“房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用範圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。”第47條第1款規定：“依法取得的房屋所有權連同該房屋占用範圍內的土地使用權，可以設定抵押權。”第2款規定：“以出讓方式取得的土地使用權，可以設定抵押權。”根據上述規定可知，可以作為房地產抵押權標的的房地產有兩種：一種是依法取得房屋所有權連同該房屋占用範圍內出讓的土地使用權，據此，非房屋合法所有人不得將房地產設立抵押權；另一種是以出讓方式取得的土地使用權。前者為物的抵押，後者則為權利的抵押。
根據《城市房地產抵押管理辦法》第26條的規定，房地產抵押合同應當載明下列主要內容：
- (1)抵押人、抵押權人的名稱或個人姓名、住所
本項內容，反映抵押合同的當事人。抵押合同中，提供房地產作為債權履行擔保的一方為抵押人，接受債務人或第三人的房地產抵押，在債務人不履行債務時有權依法以房地產折價或者以拍賣、變賣該房地產的價款優先受償的一方為抵押權人。如果抵押合同當事人為法人的，應寫明其名稱和住所；如果當事人是自然人的，則應寫明其姓名和住所。
- (2)主債權種類、數額
抵押權設立的目的就是為了擔保主債權的實現，這是由抵押權是從權利或者抵押權的從屬性決定的。抵押權(最高額抵押權除外)只能對現在發生的並且是特定的債權設定，這樣就更有必要在抵押權設立合同中明確規定被擔保主債權的種類、數額，否則就有違抵押權所擔保主債權特定性原則。所謂所擔保主債權的種類，主要是指明被擔保主債權是買賣、租賃、借款等性質，當然在抵押合同中應載明抵押合同的雙方當事人，這是不言自明的事。被擔保主債權的數額是限定抵押人負擔保責任的一個認定標準，特別是在當事人未約定所擔保的範圍時往往就依被擔保主債權的數額來界定抵押人的擔保範圍，因此也要載明。
- (3)抵押房地產的處所、名稱、狀況、建築面積、用地面積以及四至等
抵押權是物權的一種，按照傳統民法中的物權特定原則，物權的成立應以標的物特定化為前提，故此在房地產抵押權設立合同中，也有必要使抵押房地產特定化，而其特定化的方式主要是通過載明其處所、名稱、建築面積、用地面積以及四至等標準來特定。另外抵押權是他物權，即是在抵押權人以外的主體所有的物之上設定的物權，這樣在抵押物特定化時也就有必要註明該物的所有權是屬於誰，在以物的使用權設立抵押權時，如土地使用權抵押權，也就有必要載明該物的使用權主體。
- (4)抵押房地產的價值
抵押房地產的價值關係到其所能擔保的主債權的數額，根據《城市房地產抵押管理辦法》的規定，抵押房地產的價值可以由抵押當事人協商議定，也可以由房地產評估機構評估確定，但法律、法規另有規定的除外。
- (5)抵押房地產的占用管理人、占用管理方式、占用管理責任以及意外毀損、滅失的責任。
本項規定旨在維護抵押房地產的價值狀況，以維護抵押權人的利益。
- (6)債務人履行債務的期限
一般抵押權的實現條件就是被擔保主債權的債務人到期未履行債務，這樣主債務的履行期對抵押人的利益來講至關重大，因此也有必要在抵押合同中載明債務人履行債務的期限。在實踐中由第三人提供抵押物時，第三人願不願意承擔抵押責任，一個很重要的考慮因素就是主債務的履行期，主債務履行期明確，抵押人就可以很清楚地預見到自己提供抵押的財產上抵押負擔的存續期限，也有利於抵押人對抵押財產有預期的安排他用，如出租、再次設定抵押等。再則根據抵押權從屬性原則，在主債權消滅時，抵押權亦隨同消滅，而主債權存續期限屆至是主債權消滅的一項原因，該存續期限在主債務人按合同履行時，就是主債務人的債務履行期限，因此在此角度上講也應在抵押合同中載明債務人履行債務的期限。
- (7)抵押權滅失的條件
抵押權滅失的條件應明確約定導致抵押權滅失的各種情形。抵押權的滅失導致抵押權人主債權實現的保障的喪失，抵押合同當事人應對其條件作出明確約定。
- (8)違約責任
違約責任是當事人不履行或部分不履行合同規定的義務所應承擔的法律責任。違約責任的規定是保證房地產抵押合同履行的主要條款。我國合同法律對違約責任有較為詳盡的規定。一般而言，雙方當事人未規定違約責任條款不影響合同的成立。
- (9)爭議解決方式
爭議解決方式是抵押合同當事人對抵押合同爭議的解決途徑的選擇，一般有協商、調解、仲裁、訴訟四種。前兩種不具有司法強制力；第三種是準司法性質，其裁決具有強制執行力；第四種為司法途徑，其生效裁判具有終局性。如果當事人選擇仲裁方式，應明確約定仲裁機構的名稱。當事人亦可約定管轄法院(但協議管轄不得違反級別管轄和專屬管轄的規定)。
- (10)抵押合同訂立的時間和地點
本項約定是對抵押合同訂立之佐證。
- (11)雙方約定的其他事項
這是一項概括性的規定。因為在民法制度較發達的法治環境下，合同是當事人實現意思自治的手段，這樣，合同的內容除了法律的強行性規定以及合同性質本身所決定的內容之外，一般均是由當事人自己來決定，法律原則上不強行地直接介人其中，抵押合同也是如此。上述幾項內容是普通抵押權設立合同在一般情況下都應具備的條款，除此之外只要不違反抵押權本身的性質，當事人可就抵押權設立的其他內容進行約定，並可寫進抵押合同中，如可以預先約定抵押人就抵押物在抵押權設立期內的出租權、轉讓權、再次設定抵押權等。
當事人在設定房地產抵押時，應當註意哪些問題?
- (1)土地所有權是否可以用於抵押?
根據我國《擔保法》的規定，可用於抵押的土地使用權是在土地所有權與使用權分離的基礎上產生的，由土地使用人依法獨立享有的對土地占有、使用、收益和對有關權利處分的權利，不包括土地所有權及其作為所有權權能的處分權。因此，土地所有權不能轉讓，不能作為抵押物。但是，為了合理、有效地利用和保護土地，依據所有權與使用權分離的民法原則，法律允許在保證土地所有權的前提下，土地使用權可以依照法律的規定進行轉讓。
- (2)以劃撥方式取得的土地使用權是否可以作為抵押物?
《城市房地產管理法》第50條規定：“設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產後，應當從拍賣所得的價款中繳納相當於應繳納的土地使用權出讓金的款額後，抵押權人方可優先受償。”可見，將劃撥土地使用權作為抵押物是沒有任何經濟意義的，因為，如果抵押權人以房屋和劃撥土地的全部評估價值為依據向抵押人發放貸款，在實現抵押權時，因需先繳納土地使用權出讓金，這就可能使劃撥土地使用權發放的貸款無法收回。因此，以劃撥方式取得的土地使用權不能單獨作為房地產抵押權的標的物，而只應就其上的房屋所有權作為抵押物。
- (3)房地產抵押合同簽訂後，土地上新增的房屋和其他建築物是否包括在抵押權範圍內?
《城市房地產管理法》第51條規定：“房地產抵押合同簽訂後，土地上新增的房屋不屬於抵押財產。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。”可見，房地產抵押後新增的房屋和其他建築物之所以不屬於抵押物的範圍，是因為在房地產抵押時，這些房屋和建築物尚不存在。抵押權人行使抵押權的範圍應與抵押物的範圍相一致。有鑒於此，法律規定抵押權人行使抵押權時需要拍賣房地產的可以將土地上的新增房屋一同拍賣。這樣規定有利於房地產交換價值的實現，從而確保抵押權人債權的清償。
這兩種抵押，我國《城市房地產管理法》未作規定，建設部《城市房地產抵押管理辦法》對此作了規定。所謂預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規定的房價款後，由貸款銀行代其支付其餘的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。必須註意的是，預購商品房貸款抵押的，商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件並取得商品房預售許可證。所謂在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投人資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權隨之抵押。
- (5)權屬有爭議的房地產是否可以用於抵押?
在抵押關係中，抵押物的所有權權屬必須明確，抵押人必須對用於抵押的房地產有處分權，否則，抵押權的實現就無從談起。如果權屬不明或發生爭議，則表明抵押人可能對房地產無處分權，這就會損害抵押權人的利益。
- (6)抵押的房地產的價值與房地產再抵押的問題。
抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。抵押權設定的目的在於確保債權的實現，如果受擔保的債權的數額超出了抵押物的價值，債權人在行使抵押權時，拍賣抵押物後所得價款就難以確保其債權的完全清償。為了確保債權人能夠獲得充分的債權擔保，我國《擔保法》第35條、建設部《城市房地產抵押管理辦法》第9條都規定，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。房地產抵押後，其價值大於所擔保債權的金額部分，在餘額限度內可以再抵押。抵押權人只能在抵押物作價、變賣或拍賣後的價款中優先清償其債權，如果抵押物的價值大於它所擔保的債權的價值，就能確保債權的最終實現。因此，抵押物超出所擔保債權的部分就可以再設定抵押權，擔保其他債權的實現，使抵押物的價值擔保功能得以充分發揮。同時，因為抵押權人並不以抵押物轉移占有為必要條件，所以在同一項抵押物上可以設定多個抵押權，且相互之間並不妨礙。
