建設工程合同

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　　建設工程合同也稱建設工程承包合同，是指由承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同，通常包括建設工程勘察、設計、施工合同。在傳統民法上，建設工程合同屬承攬合同之一種，德國、日本、法國及我國臺灣地區民法均將對建設工程合同的規定納入承攬合同中。我國1981年經濟合同法將其作為有名合同之一種進行單獨規定，合同法沿用了這一立法體例，將承攬合同與建設工程合同分立，在事實上將傳統的承攬合同的適用範圍限於建設工程之外的動產。

　　一般說來，除了作為雙務有償合同的基本特征外，建設工程合同還具有以下法律特征。

　　 1、建設工程合同是以完成特定不動產的工程建設為主要內容的合同。

　　建設工程合同與承攬合同一樣，在性質上屬以完成特定工作任務為目的的合同，但其工作任務是工程建設，不是一般的動產承攬，當事人權利義務所指向的工作物是建設工程項目，包括工程項目的勘察、設計和施工成果。這也是我國建設工程合同不同於承攬合同的主要特征。從這方面而言，我們也可以說建設工程合同就是以建設工程的勘察、設計或施工為內容的承攬合同。從雙方權利義務的內容來看，承包人主要提供的是專業的建設工程勘察、設計及施工等勞務，而不同於買賣合同出賣人的轉移特定標的物的所有權，這也是承攬合同與買賣合同的主要區別。

　　2、在建設工程合同的訂立和履行各環節，均體現了國家較強的干預。

　　在我國，大量的建設工程的投資主體是國家或國有資本，而且建設工程項目一經投入使用，通常會對公共利益產生重大影響，因此國家對建設工程合同實施了較為嚴格的干預。體現在立法上，就是除合同法外還有大量的單行法律和法規，如《建築法》、《城市規劃法》、《招標投標法》及大量的行政法規和規章，對建設工程合同的訂立和履行諸環節進行規制。具體來說，立法對建設工程合同的干預體現在以下諸方面。

　　①對締約主體的限制在我國，自然人基本上被排除在建設工程合同承包人的主體之外，只有具備法定資質的單位才能成為建設工程合同的承包主體。《建築法》第12條明確規定了從事建築活動的建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位應具備的條件，並將其劃分為不同的資質等級，只有取得相應等級的資質證書後，才可在其資質等級許可的範圍內從事建築活動。此外，對建築從業人員也有相應的條件限制。這是法律的強制性規定，違反此規定的建設工程合同依法無效。在對合同主體經營範圍的限制方面，我國立法的態度日趨寬鬆，但對工程建設單位的主體要求卻與這一趨勢相反，相當嚴格。

　　② 對合同的履行有一系列的強制性標準建設工程的質量動輒涉及民眾生命財產安全，因此對其質量進行監控顯得非常重要。為確保建設工程質量監控的可操作性，在建設工程質量的監控過程中需要適用大量的標準。《建築法》第3條規定，建築活動應當確保建築工程質量和安全，符合國家的建築工程安全標準。建築活動從勘測、設計到施工、驗收和各個環節，均存在大量的國家強制性標準的適用。可以說，對主體資格的限制和強制性標準的大量適用，使得建築業的行業準入標準得到提高，為建設工程的質量提供了制度上的保障。

　　③合同責任的法定性。

　　與通常的合同立法多任意性規範不同，關於建設工程合同的立法中強制性規範占了相當的比例，相當部分的合同責任因此成為法定責任，使得建設工程合同的主體責任呈現出較強的法定性。如關於施工開工前應取得施工許可證的要求，合同訂立程式中的招標發包規定，對承包人轉包的禁止性規定與分包的限制性規定，以及對承包人質量保修責任的規定等，均帶有不同程度的強制性，從而部分或全部排除了當事人的締約自由。

　　建設工程合同簽訂的方式有兩種：一是協商方式即由雙方當事人通過協商簽訂建設合同，二是通過招標投標的方式。招標投標是國際經濟交往和國際貿易中普遍採用的一種交易方式，近年來在我國國內經濟交往中尤其是在各種工程建築項目中逐漸採用，這主要是因為它具有科學性、效益性、公平性和安全性等優點，它是商品經濟高度發達的產物，是市場經濟的一種競爭機制。

　　（一）通過公開招標的形式，誰家公司建設工程造價低、質量好、工期短、能夠保證國家建設工程任務的完成，提高投資效益，誰家公司就中標，並由中標的公司與建設單位簽訂建築合同。所以，對於一些重大工程，適宜採取招標方式簽訂。

　　（二）建設工程合同主體

　　在簽訂建設工程合同中發包人應切實註意承包人的資格。因為一項工程，事關重大，其不僅關涉到財產的損失，而且關涉到工程使用者的生命安全，合同當事人的選擇在建設工程合同中至關重要，選擇建設工程合同的主體應從以下幾個方面考慮：

　　（１）是否具有從事建設工程的資格。

　　（２）承包人的資金狀況。

　　（３）承包人的人才技術狀況。

　　（４）承包人的信譽。

　　（５）承包人的建設工程經驗。

　　（三）建設工程總包與分包

　　由於建設工程項目的內容複雜，涉及面廣，其建設工程項目的全部完成，要看建設工程項目的大小和承包單位的技術力量而定。不過，往往不是一個單位能夠完成的。因此，在合同的簽訂形式上、就存在總包合同和分包合同兩種具體形式。它分別由勘察、設計、施工三項工程組成。可以包給一個單位簽訂總包合同再由總包單位與其他單位簽訂分包合同，各分包單位在勘察、設計、施工的進度、質量，以及工程造價等方面、對總包單位全面負責。而總包單位則對建築單位全面負責。這是規定第一種簽訂合同的形式。至於規定第二種簽訂合同形式是：勘察、設計、施工三項工程，按其規定工程項目不同性質，可劃為兩個主要方面分別簽訂合同，也就是勘察、設計合同和建築安裝合同。根據其工程項目大小的具體情況決定，建設單位可與勘察、設計單位和施工單位，分別簽訂合同。

　　（四）建設工程合同的主要條款

　　其合同的主要條款，即合同的主要內容和核心，確定了雙方當事人的權利與義務。它既是順利履行合同的保障，也是合同爭議時解決糾紛的依據。對此必須詳細明確的加以規定。應嚴加杜絕口頭協議。

　　第二百六十九條　建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。

　　第二百七十條　建設工程合同應當採用書面形式。

　　第二百七十一條　建設工程的招標投標活動，應當依照有關法律的規定公開、公平、公正進行。

　　第二百七十二條　發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若幹部分發包給幾個承包人。

　　總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工 承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給　　第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給　　 第三人。

　　禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。

　　第二百七十三條　國家重大建設工程合同，應當按照國家規定的程式和國家批准的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。

　　第二百七十四條　勘察、設計合同的內容包括提交有關基礎資料和文件（包括概預算）的期限、質量要求、費用以及其他協作條件等條款。

　　第二百七十五條　施工合同的內容包括工程範圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修範圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。

　　第二百七十六條　建設工程實行監理的，發包人應當與監理人採用書面形式訂立委托監理合同。發包人與監理人的權利和義務以及法律責任，應當依照本法委托合同以及其他有關法律、行政法規的規定。

　　第二百七十七條　發包人在不妨礙承包人正常作業的情況下，可以隨時對作業進度、質量進行檢查。

　　第二百七十八條　隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發包人檢查。發包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，並有權要求賠償停工、窩工等損失。

　　第二百七十九條　建設工程竣工後，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規範和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發包人應 當按照約定支付價款，並接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格後，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。

　　第二百八十條　勘察、設計的質量不符合要求或者未按照期限提交勘察、設計文件拖延工期，造成發包人損失的，勘察人、設計人應當繼續完善勘察、設計，減收或者免收勘察、設計費並賠償損失。

　　第二百八十一條　因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建後，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。

　　第二百八十二條　因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身和財產損害的，承包人應當承擔損害賠償責任。

　　第二百八十三條　發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，並有權要求賠償停工、窩工等損失。

　　第二百八十四條　因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發包人應當採取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。

　　第二百八十五條　因發包人變更計劃，提供的資料不准確，或者未按照期限提供必需的勘察、設計工作條件而造成勘察、設計的返工、停工或者修改設計，發包人應當按照勘察人、設計人實際消耗的工作量增付費用。

　　第二百八十六條　發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折 價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

　　第二百八十七條　本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。

　　（一）在簽訂建設工程勘察、設計合同中的陷阱與防範

　　１．在發包人和承包人條款方面 陷阱：承包人不具備與工程相應資質和法人資格，填寫時，真正承包人將自己的上級單位且獨具法人資格的單位填為承包人，往往工程質量保證不了。

　　防範：核對清楚承包人，且審查承包人的工程建設資格和等級。

　　２．在委托書方面 陷阱：不填寫委托書，或委托事項填寫不全、不清。

　　防範：全面、正確、詳細填寫委托書 ３．在委托人義務條款方面 陷阱：委托人的義務填寫不細、不具體、不全面，致使工程責任不好判定。

　　防範：委托人的義務，一定要填細、填全。

　　４．在承包人義務條款方面 陷阱：承包人的義務籠統，不細化，出現糾紛後，不宜追究承包人的責任。

　　防範：填寫承包人的義務越細越好，每個環節和要求都要寫清楚。

　　５．在糾紛解決方式條款方面 陷阱：當事人各自選擇有利於己方的糾紛解決方式和地域管轄。

　　防範：協定公平的解決糾紛的方式和地域管轄。

　　６．在合同簽字蓋章方面 陷阱：合同最後只簽字不蓋章。

　　防範：一定要在合同書上簽字蓋章，並按要求公證。

　　７．在規定違約責任方面 陷阱：承包人儘力減少違約責任事項，或儘量減弱違約責任程度，或減少違約責任額。

　　防範：發包人一定要將承包人不履行義務的責任寫全面、寫明確、寫具體。

　　８．在增補條款方面 陷阱：只寫“經雙方協商一致，增加補充下列項條款”而沒有增補以“空白”記入。

　　在合同條款籠統的情況下，承包人不增補工程事項。

　　防範：發包人應將承包人完成工程的要求及各種細節補齊，防止條款籠統，而使工程質量等出現問題不宜追究。

　　（二）在簽訂建築安裝工程承包合同中的陷阱及防範

　　１．在發包人、承包人條款方面 陷阱：承包人不具備與工程相應資質和法人資格，填寫時，真正承包人將自己的上級單位且獨具法人資格的單位填為承包人，往往工程質量保證不了。

　　防範：核對清楚承包人，且審查承包人的工程建設資格和等級。

　　２．在質量條款方面 陷阱：質量條款籠統，不細化，出現糾紛後，不宜追究承包人的責任。

　　防範：質量條款越細越好，每個環節和要求都要寫清楚。

　　３．簽訂違約責任條款方面 陷阱：承包人儘力減少違約責任事項，或儘量減弱違約責任程度，或減少違約責任額。

　　防範：發包人一定要將承包人不履行義務的責任寫全面、寫明確、寫具體。

　　４．在糾紛解決方式條款方面 陷阱：選擇有利於己方的糾紛解決方式和地域管轄。

　　　防範：協定公平的解決糾紛的方式和地域管轄。

　　５．在簽字蓋章方面 陷阱：只簽字不蓋章。

　　防範：一定要在合同書上簽字、蓋章，並按要求公證。