房地產抵押合同

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　　房地產抵押合同是指債務人或者第三人不移轉對房地產的占有，將房地產作為債權擔保而與債權人達成的明確相互權利義務關係的協議。

　　房地產抵押合同是主債權債務合同的從合同，抵押人是提供特定房地產作為抵押物擔保債權實現的債務人本身或債務人以外的第三人，抵押權人是債權人。當債務人不履行債務時，抵押權人有權依法主張就拍賣該房地產的價款優先受償。

　　房地產抵押合同具有從屬性。《物權法》第172條規定：設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。所以，一般說來，主債權債務合同無效，抵押合同也無效。^[1]

　　房地產抵押合同具有如下法律特征：

　　(1)房地產抵押合同是一種從合同。房地產抵押合同必須以設立主債的合同的存在為前提才能成立，它是主債的債權人與主債的債務人或第三人之間自願訂立的以提供房地產作為擔保主債履行的從合同。房地產抵押合同隨主債的消滅而終止。

　　(2)房地產抵押合同的標的只能是不動產和特定物。土地和房屋具有不可移動性，也不可以其他土地和房屋來代替，否則其價值就容易發生變化。房地產抵押合同只能在房地產所在地履行，也只能以合同約定的房屋、土地來履行。

　　(3)房地產抵押合同是諾成性合同。根據合同的成以是否以交付標的物為要件，可將合同分為實踐性合同和諾成性合同。實踐性合同是除當事人意思表示一致外，還必須交付標的物才能成立的合同，而諾成性合同是當事人意思表示一致即可成立的合同。房地產抵押不以轉移房地產的占有為特征，所以房地產抵押合同的成立並不以轉以標的物和前提，它屬於諾成性合同。

　　(4)房地產抵押合同是要式合同。要式合同和非要式合同的區別在於：前者必須採取特定的形式，而後者並不以採取特定的形式為要件。房地產抵押人和抵押權人應當採取書面形式簽訂房地產抵押合同，還應當向縣級以上地方人民政府規定的部門辦理抵押登記，由此可見，房地產抵押合同屬於要式合同。

　　房地產抵押合同是指債務人或者第三人不轉移對房地產的占有，將該房地產作為債權的擔保而與債權人達成確定彼此權利義務關係的協議。房地產抵押合同必須以書面形式簽訂。

　　根據《擔保法》第39條和《城市房地產抵押管理辦法》第26條的規定，房地產抵押合同的內容主要包括以下條款：

　　1．抵押人、抵押權人的名稱或者姓名、住所。包括抵押人和抵押權人的名稱(姓名)、國籍、住所、法定代表人等。抵押權人往往就是主債權的債權人；抵押人則既可以是主債權的債務人，也可以是第三人，但他們都必須對抵押的房地產有處分權。

　　2．主債權的種類、數額。即房地產抵押所擔保的債權的種類和數額。房地產抵押合同的訂立是為了擔保主債權的實現，因而抵押合同中首先應當明確被擔保的主債權的種類和數額。

　　3．抵押房地產的處所、名稱、狀況、建築面積、用地面積以及其他有關抵押房地產的基本情況。

　　4．抵押房地產的價值。明確抵押房地產的價值是確保抵押權能夠得到清償的另一重要條件。抵押房地產的價值可以由抵押當事人雙方協商約定，也可以經由房地產評估確定，但法律、法規規定必須評估的除外。

　　5．抵押房地產的占管人、占用管理方式、占用管理責任以及意外損毀、滅失的責任。由於抵押權人的設定無需轉移抵押物的占有，明確抵押房地產的占管人對抵押房地產的管理義務i就顯得非常重要。

　　6．債務人履行債務的期限。債務人履行債務的期限是指主債權的債務人向債權人履行債務的時間界限。抵押權只有在主債務人不履行到期債務時才能實現。因此，在抵押合同中明確債務人履行債務的期限是判定債務人是否履行到期債務的時間標準，也是確定抵押權可以實現的時間標準。我國《城市房地產抵押管理辦法》第17條規定：“有經營期限的企業以其所有的房地產設定抵押的，所擔保債務的履行期限不應當超過該企業的經營期限。”第18條規定：“以具有土地使用年限的房地產設定抵押的，所擔保債務的履行期限不得超過土地使用權出讓合同規定的使用年限減去已經使用年限後的剩餘年限。”

　　7．抵押權滅失的條件。抵押權的滅失，將導致抵押權人主債權實現保障的喪失。所以，抵押當事人應在合同中對抵押權滅失的條件作出約定。《擔保法》第52條規定：“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。”對於房地產抵押期限，最高人民法院《關於適用(中華人民共和國擔保法)若幹問題的解釋》第12條規定：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期問，對擔保物權的存續不具有法律約束力。擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束後，擔保權人在訴訟時效結束後的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。”不過，法律效力更高的《物權法》修訂了這一司法解釋中行使擔保權的期限，其第202條規定，“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護”，從而大大縮短了抵押權的行使期限。

　　8．違約責任。違約責任是合同當事人不履行或沒有完全履行合同義務所應當承擔的法律責任。當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任；當事人也可以約定因一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損害賠償數額的計算方法。

　　9．爭議解決方式。爭議解決方式是抵押合同雙方當事人對抵押合同可能產生的爭議的解決方式的約定。爭議解決方式一般包括協商、調解、仲裁或者訴訟。

　　10．抵押合同訂立的時間和地點。

　　11．雙方約定的其他事項。

　　此外，《城市房地產抵押管理辦法》第28條規定，以在建工程抵押的，抵押合同還應當載明以下內容：(1)《國有土地使用權證》、《建設用地規劃許可證》和《建設工程規劃許可證》的編號；(2)已繳納的土地使用權出讓金或需繳納的相當於土地使用權出讓金的款額；(3)已投入在建工程的工程款；(4)施工進度及工程竣工日期；(5)已完成的工作量和工程量。

　　依照《城市房地產抵押管理辦法》的規定：房地產抵押合同自簽訂之日起三十日內，抵押當事人應當到房地產所在地的房地產管理部門辦理房地產抵押登記。國家實行房地產抵押登記制度，也就是說必須到房地產登記主管部門辦理抵押登記。房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。因此，房地產抵押登記作為抵押合同生效的要件，當事人訂立書面抵押合同後未辦理登記的視為效力未定，房地產抵押合同必須向房地產管理部門登記後才生效。依法設定的房地產抵押，只有辦理抵押登記手續後，才受國家法律保護，否則，沒有法律效力。

　　房地產抵押合同自簽訂之日起30日內，抵押當事人應當到房地產所在地的房地產管理部門辦理房地產抵押登記。辦理房地產抵押登記，應當向登記機關交驗下列文件：①抵押當事人的身份證明或法人資格證明；②抵押登記申請書；③抵押合同；④國有土地使用權證、房屋所有權證或房地產權證，共有的房屋還必須提交房屋共有權證和其他共有人同意抵押的證明；⑤可以證明抵押人有權設定抵押權的文件與證明材料；⑥可以證明抵押房地產價值的資料；⑦登記機關認為必要的其他文件。抵押合同發生變更或者抵押關係終止時，抵押當事人應當在變更或者終止之日起15日內，到原登記機關辦理變更或者註銷抵押登記。

　　房地產抵押合同生效，雙方當事人必須認真履行其權利和義務。

　　(一)抵押人的權利與義務

　　1．抵押人的權利

　　抵押人對抵押物具有占有、使用、處分和收益的權利。房地產設定抵押之後，抵押人在抵押期間對抵押物仍具有占有和使用的權利。經抵押權人同意，抵押人對抵押標的物還具有處分和收益的權利，可將已抵押的房地產予以出租或轉讓。

　　2．抵押人的義務

　　抵押人有義務保管和維護抵押物，併為抵押物購買保險。這是為了防止抵押物的價值減少。《擔保法》第五十一條規定：因抵押人的行為造成抵押物價值減少時，抵押人有義務恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當的擔保。《城市房地產抵押管理辦法》第二十三條規定：抵押當事人約定對抵押房地產保險的，由抵押人為抵押的房地產投保，保險費由抵押人負擔。

　　抵押人有義務配合進行房地產登記。依據《城市房地產抵押管理辦法》第30、31條規定：房地產抵押合同自簽訂之日起30日內，抵押當事人應當到房地產所在地的房地產管理部門辦理房地產抵押登記。房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。抵押當事人具有提供權證資料、配合抵押登記的義務。

　　抵押人有遵守抵押合同的義務。抵押人應嚴守抵押合同的規定，不得損害抵押權人的合法利益。

　　(二)抵押權人的權利與義務

　　1．抵押權人的權利

　　抵押權人對抵押物具有支配權。抵押權具有物權特征，在侵權行為發生時，抵押權人有權要求侵害人停止侵害、排除妨礙、恢複原狀、賠償損失。

　　抵押權人具有優先受償權。在債權得不到實現時，抵押權人有權就抵押物的變價和抵押物的孳息優先受償。

　　2．抵押權人的義務

　　抵押權人具有遵守抵押合同的義務。抵押權人行使抵押權應嚴守抵押合同的規定，不得損害抵押人的合法利益。

　　抵押人有義務進行房地產抵押登記。同樣抵押權人也具有辦理房地產抵押登記的義務。

　　抵押合同的成立不等於抵押權的成立。房地產抵押是物權的變動，抵押合同是物權變動的原因行為，它是抵押關係成立的必要條件而非充分條件。抵押權人可因抵押合同的成立而產生請求權，即請求抵押人配合登記的權利，或在抵押物未經登記的情況下，請求抵押人賠償損失的權利，但抵押權人不因抵押合同的成立直接取得抵押權。抵押權人在抵押物依法登記後方能取得抵押權。因此，抵押合同應自成立時生效，抵押權自抵押物登記時成立。抵押當事人應當自房地產抵押合同簽訂之日起30日內，到房地產所在地的房地產管理部門辦理房地產抵押登記。辦理抵押登記時，應當向登記機關交驗下列文件。

　　(1)抵押當事人的身份證明或法人資格證明。

　　(2)抵押登記申請書；抵押合同。

　　(3)抵押當事人的抵押物的《國有土地使用權證》、《房屋所有權證》或《房地產權證》，共有的房屋還必須提交《房屋共權證》和其他共有人的同意抵押的證明。

　　(4)可以證明抵押人有權設定抵押權的文件與證明材料。

　　(5)可以證明抵押房地產價值的資料。

　　(6)登記機關認為必要的其他文件。

　　登記機關經審核，凡權屬清楚、證明材料齊全，符合抵押條件的，應當在受理登記之日起7日內予以登記。對不予登記的，應當書面通知申請人。房地產抵押合同自抵押登記之日起生效，受法律保護。未辦抵押登記的，抵押合同無效，抵押權也就不成立，抵押合同的目的不能實現，但合同目的是否實現並不影響合同本身的效力。此時，抵押權雖未成立，抵押合同仍對當事人有拘束力，有過錯的一方應當承擔違約責任。這是因為抵押人的責任範圍內的抵押物未能登記導致抵押權不能成立，抵押權人將可能蒙受損失而抵押人卻可以免除擔保責任，其結果不利於抵押權人而利於抵押人，故除合同無效的原因外，抵押物未能辦理登記的責任多在抵押人。在主債權未受清償，抵押物又因抵押人違約未辦理登記的，抵押人承擔責任的依據是抵押合同。因抵押人未能履行抵押合同的義務而使抵押權不能成立，抵押權人無從對抵押標的物行使抵押權，其所蒙受的損失是喪失合同約定的抵押標的物的變價優先受償並對抗第三人的權利，在此，抵押人所應承擔的不是擔保責任，而是違約責任。抵押人承擔違約責任的範圍依其過錯而定，但不能超過抵押合同約定的抵押標的物的變價。