房地产抵押
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房地产抵押(mortgage on real estate)
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根据《城市房地产管理法》第46条规定：“房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。
房地产抵押按房地产的现状主要可分为：土地使用权抵押、建设工程抵押、预购商品房期权抵押、现房抵押。
土地使用权抵押是指以政府有偿出让方式取得的土地，且土地上尚未建造房屋的土地使用权设定抵押。在中国，土地所有权不能抵押，以行政划拨方式取得的土地使用权不能单独抵押。
土地使用权抵押的一般流程为：
第一步，债务合同(主合同)依法成立，为履行债务合同，抵押人提供其依法拥有的土地使用权作担保。
第二步，抵押人与抵押权人签订土地使用权抵押合同(从合同)，将依法取得的土地使用权设定抵押。
第三步，抵押双方将抵押合同、债务合同及房地产权属证书等有关资料到房地产登记机关办理抵押登记。
第四步，领取房地产其他权利证明及经注记的房地产权属证书。
第五步，债务履行完毕，抵押双方向房地产登记机关申请办理抵押注销手续。
- 建设工程抵押
建设工程抵押是指房屋建设工程权利人在房屋建设期间将在建的房屋及土地使用权全部或部分设定抵押。
建设工程抵押，其一般流程为：
第一步，债务合同成立，抵押人提供其合法拥有的在建房屋及土地使用权作担保。
这一行为应符合以下条件：
1.抵押人必须取得了土地使用权证，并应有建设用土规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证；
2.投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上；
3.建设工程抵押所担保的债权不得超出该建设工程总承包合同或者建设工程施工总承包合同约定的建设工程造价；
4.该建设工程承包合同是能形成独立使用功能的房屋的；
5.该建设工程范围内的商品房尚未预售；
6.已签有资金监管协议；
7.符合国家关于建设工程承发包管理的规定；
8.已确定施工进度和竣工交付日期。
第二步，抵押人与抵押权人签订抵押合同，将在建房屋及相应的土地使用权抵押，当债务不能履行时，抵押权人有权依法处分抵押物。
第三步，抵押双方持债务合同(主合同)，抵押合同及房地产权利证书，建设工程规划许可证等有关资料到房地产登记机关办理抵押登记。
第四步，抵押权人保管房地产其他权利证明，房地产权利人领取经注记的建设工程规划许可证。
第五步，债务履行完毕，抵押双方持注销抵押申请书，经注记的土地使用权证，建设工程规划许可证到房地产登记机构办理注销抵押手续。
- 现房抵押
现房抵押是指获得所有权的房屋及其占用范围内的土地使用权设定抵押。
现房抵押一般流程为：
第一步，债务合同成立。
第二步，抵押双方签订抵押合同。
第三步，抵押双方持抵押合同，房地产权利证书到房地产登记机构办理抵押登记手续。
第四步，抵押权人保管房地产其他权利证明，抵押人保管已经注记的房地产权利证书。
第五步，债务履行完毕，抵押双方持注销抵押申请书、房地产其他权利证明及已经注记的房地产权利证书到房地产登记机关办理注销抵押手续。
(1)抵押人必须是对房地产享有所有权或使用经营权的人，即抵押人对抵押物必须享有处分权，具有处分能力。如果是没有处分权或没有处分能力的人，即使是房地产的所有人，也不得设立抵押权。比如：一座价值120万元的房屋，归5人共同共有，其中一人因需贷款而独自将该房屋抵押给银行，贷款100 万元，其他共有人知道后均提出异议，要求法院认定该抵押无效。最后经法院审理判定该人的抵押未经其他共有人同意，其所设定的抵押无效。因此，共同共有人以共有产权设定抵押的，应当征得其他共有人的同意，否则该抵押无效。可见，共有产权的房屋需要所有产权人的一致同意，其中一人设定的抵押属于对抵押物不享有充分的处分权，故其设定的抵押亦是无效的。
(2)抵押人是以合法的房地产以不转移占有的方式，向抵押权人提供担保。合法的房地产，是指其合法所有或合法占有的房地产设定抵押的房地产，抵押人对该房地产必须享有所有权或经营使用权，这种权利必须是真实存在的，具有确定性。合法性还表现在，房地产是经过依法登记的，如果未经登记的房地产或者是所有权有争议的房地产，不能认为是合法的房地产。不转移占有，即抵押人保留对房地产的占有权。由于房地产是一种不动产，因而一般情况下归抵押人占有，他可以实际控制房地产。这里分两种情况，一种是抵押人以其合法的房屋进行抵押，这就是通常所说的“房产抵押”；另一种是抵押人以其合法的土地作为抵押物，这时抵押的是土地的使用权，土地使用权的抵押，就其性质来说，不是财产实物的抵押，而是一种权利的抵押，也就是通常所说的“地产抵押”。
(3)向抵押权人(债权人)提供债务履行担保。抵押人拿自己合法的房地产向抵押权人设定抵押，目的是向抵押权人提供一种债务担保，以保证履行主债务。这是向抵押权人提供的一种担保，从某种角度上讲，如果没有这种担保，抵押权人即债权人，对于债务人的信任度可能降低，很可能作为主债务的合同就无法签订。正因为有了这一经济后盾，主债务才得以存在。
(4)当债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。当债务人即抵押人在债务履行期届满时不履行债务时，包括全部不履行和部分不履行，无力履行和拒绝履行，债务人依合同规定应当履行债务而不履行，债权人才能行使抵押权。抵押权人有权依照《民法通则》和《担保法》的规定，以用作抵押物的房地产，按照法定程序进行拍卖，所得的价款，抵押权人可以从中优先获得受偿。所谓优先性，主要表现在：①优先于普通债权。当债务人设定两个以上债务，其中有设定抵押权的债务和未设定抵押权的债务时，抵押权人就抵押财产有优先于未设定抵押的普通债权受偿的权利。②抵押权优先于其他法定优先权而受偿。如果一项抵押物有数个抵押权人的，一般应按照设定抵押权的先后顺序受偿。抵押权与其他物权并存时，如抵押权与留置权、地上权、典权并存，应依登记或设定的先后顺序确定优先受偿顺序。
根据建设部施行的《城市房地产抵押管理办法》第5条规定：“房地产抵押，应当遵循自愿、互利、公平和诚实信用的原则。”“依法设定的房地产抵押，受国家法律保护。”除上述规定外，根据我国法律、法规及规章的规定，房地产抵押还应当遵循下列原则：
(1)合法性原则。这一原则包含两层含义：其一，设定抵押的房地产必须是法律所允许的。法律规定不得为抵押物的房地产，如果设定了抵押，抵押权人在债务人不履行债务时，其抵押权就无法实现。其二，设定抵押的房地产必须是抵押人合法所有或合法占有的房地产。设定抵押的房地产，抵押人对该房地产必须享有所有权或者经营管理权。如果是未经登记的房地产或是所有权有争议的房地产，不能认为是合法的房地产。所以我国《担保法》规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产，不能设定抵押。
(2)同一性原则。这一原则是指土地使用权与地上建筑物一同抵押。即土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。《城市房地产抵押管理办法》第4条规定：“以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押。”
(3)特定性原则。这一原则是指设定抵押的房地产是现实存在的特定的房地产。未来的房地产具有不特定性，抵押权人难以估量其价值，若以其设定抵押，难以切实保障抵押权人的利益。所以，我国《城市房地产管理法》第48条规定：“房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。”房地产抵押权标的物的范围，是我国房地产抵押制度在立法上的一个重要问题。
对于抵押关系中的抵押标的物，就是抵押关系中主体权利义务所指向的对象。房地产抵押关系中的抵押标的物是否包括所有的房地产?根据我国《城市房地产管理法》第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”第47条第1款规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。”第2款规定：“以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。”根据上述规定可知，可以作为房地产抵押权标的的房地产有两种：一种是依法取得房屋所有权连同该房屋占用范围内出让的土地使用权，据此，非房屋合法所有人不得将房地产设立抵押权；另一种是以出让方式取得的土地使用权。前者为物的抵押，后者则为权利的抵押。
根据《城市房地产抵押管理办法》第26条的规定，房地产抵押合同应当载明下列主要内容：
- (1)抵押人、抵押权人的名称或个人姓名、住所
本项内容，反映抵押合同的当事人。抵押合同中，提供房地产作为债权履行担保的一方为抵押人，接受债务人或第三人的房地产抵押，在债务人不履行债务时有权依法以房地产折价或者以拍卖、变卖该房地产的价款优先受偿的一方为抵押权人。如果抵押合同当事人为法人的，应写明其名称和住所；如果当事人是自然人的，则应写明其姓名和住所。
- (2)主债权种类、数额
抵押权设立的目的就是为了担保主债权的实现，这是由抵押权是从权利或者抵押权的从属性决定的。抵押权(最高额抵押权除外)只能对现在发生的并且是特定的债权设定，这样就更有必要在抵押权设立合同中明确规定被担保主债权的种类、数额，否则就有违抵押权所担保主债权特定性原则。所谓所担保主债权的种类，主要是指明被担保主债权是买卖、租赁、借款等性质，当然在抵押合同中应载明抵押合同的双方当事人，这是不言自明的事。被担保主债权的数额是限定抵押人负担保责任的一个认定标准，特别是在当事人未约定所担保的范围时往往就依被担保主债权的数额来界定抵押人的担保范围，因此也要载明。
- (3)抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至等
抵押权是物权的一种，按照传统民法中的物权特定原则，物权的成立应以标的物特定化为前提，故此在房地产抵押权设立合同中，也有必要使抵押房地产特定化，而其特定化的方式主要是通过载明其处所、名称、建筑面积、用地面积以及四至等标准来特定。另外抵押权是他物权，即是在抵押权人以外的主体所有的物之上设定的物权，这样在抵押物特定化时也就有必要注明该物的所有权是属于谁，在以物的使用权设立抵押权时，如土地使用权抵押权，也就有必要载明该物的使用权主体。
- (4)抵押房地产的价值
抵押房地产的价值关系到其所能担保的主债权的数额，根据《城市房地产抵押管理办法》的规定，抵押房地产的价值可以由抵押当事人协商议定，也可以由房地产评估机构评估确定，但法律、法规另有规定的除外。
- (5)抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外毁损、灭失的责任。
本项规定旨在维护抵押房地产的价值状况，以维护抵押权人的利益。
- (6)债务人履行债务的期限
一般抵押权的实现条件就是被担保主债权的债务人到期未履行债务，这样主债务的履行期对抵押人的利益来讲至关重大，因此也有必要在抵押合同中载明债务人履行债务的期限。在实践中由第三人提供抵押物时，第三人愿不愿意承担抵押责任，一个很重要的考虑因素就是主债务的履行期，主债务履行期明确，抵押人就可以很清楚地预见到自己提供抵押的财产上抵押负担的存续期限，也有利于抵押人对抵押财产有预期的安排他用，如出租、再次设定抵押等。再则根据抵押权从属性原则，在主债权消灭时，抵押权亦随同消灭，而主债权存续期限届至是主债权消灭的一项原因，该存续期限在主债务人按合同履行时，就是主债务人的债务履行期限，因此在此角度上讲也应在抵押合同中载明债务人履行债务的期限。
- (7)抵押权灭失的条件
抵押权灭失的条件应明确约定导致抵押权灭失的各种情形。抵押权的灭失导致抵押权人主债权实现的保障的丧失，抵押合同当事人应对其条件作出明确约定。
- (8)违约责任
违约责任是当事人不履行或部分不履行合同规定的义务所应承担的法律责任。违约责任的规定是保证房地产抵押合同履行的主要条款。我国合同法律对违约责任有较为详尽的规定。一般而言，双方当事人未规定违约责任条款不影响合同的成立。
- (9)争议解决方式
争议解决方式是抵押合同当事人对抵押合同争议的解决途径的选择，一般有协商、调解、仲裁、诉讼四种。前两种不具有司法强制力；第三种是准司法性质，其裁决具有强制执行力；第四种为司法途径，其生效裁判具有终局性。如果当事人选择仲裁方式，应明确约定仲裁机构的名称。当事人亦可约定管辖法院(但协议管辖不得违反级别管辖和专属管辖的规定)。
- (10)抵押合同订立的时间和地点
本项约定是对抵押合同订立之佐证。
- (11)双方约定的其他事项
这是一项概括性的规定。因为在民法制度较发达的法治环境下，合同是当事人实现意思自治的手段，这样，合同的内容除了法律的强行性规定以及合同性质本身所决定的内容之外，一般均是由当事人自己来决定，法律原则上不强行地直接介人其中，抵押合同也是如此。上述几项内容是普通抵押权设立合同在一般情况下都应具备的条款，除此之外只要不违反抵押权本身的性质，当事人可就抵押权设立的其他内容进行约定，并可写进抵押合同中，如可以预先约定抵押人就抵押物在抵押权设立期内的出租权、转让权、再次设定抵押权等。
当事人在设定房地产抵押时，应当注意哪些问题?
- (1)土地所有权是否可以用于抵押?
根据我国《担保法》的规定，可用于抵押的土地使用权是在土地所有权与使用权分离的基础上产生的，由土地使用人依法独立享有的对土地占有、使用、收益和对有关权利处分的权利，不包括土地所有权及其作为所有权权能的处分权。因此，土地所有权不能转让，不能作为抵押物。但是，为了合理、有效地利用和保护土地，依据所有权与使用权分离的民法原则，法律允许在保证土地所有权的前提下，土地使用权可以依照法律的规定进行转让。
- (2)以划拨方式取得的土地使用权是否可以作为抵押物?
《城市房地产管理法》第50条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”可见，将划拨土地使用权作为抵押物是没有任何经济意义的，因为，如果抵押权人以房屋和划拨土地的全部评估价值为依据向抵押人发放贷款，在实现抵押权时，因需先缴纳土地使用权出让金，这就可能使划拨土地使用权发放的贷款无法收回。因此，以划拨方式取得的土地使用权不能单独作为房地产抵押权的标的物，而只应就其上的房屋所有权作为抵押物。
- (3)房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋和其他建筑物是否包括在抵押权范围内?
《城市房地产管理法》第51条规定：“房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”可见，房地产抵押后新增的房屋和其他建筑物之所以不属于抵押物的范围，是因为在房地产抵押时，这些房屋和建筑物尚不存在。抵押权人行使抵押权的范围应与抵押物的范围相一致。有鉴于此，法律规定抵押权人行使抵押权时需要拍卖房地产的可以将土地上的新增房屋一同拍卖。这样规定有利于房地产交换价值的实现，从而确保抵押权人债权的清偿。
这两种抵押，我国《城市房地产管理法》未作规定，建设部《城市房地产抵押管理办法》对此作了规定。所谓预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。必须注意的是，预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。所谓在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投人资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。
- (5)权属有争议的房地产是否可以用于抵押?
在抵押关系中，抵押物的所有权权属必须明确，抵押人必须对用于抵押的房地产有处分权，否则，抵押权的实现就无从谈起。如果权属不明或发生争议，则表明抵押人可能对房地产无处分权，这就会损害抵押权人的利益。
- (6)抵押的房地产的价值与房地产再抵押的问题。
抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。抵押权设定的目的在于确保债权的实现，如果受担保的债权的数额超出了抵押物的价值，债权人在行使抵押权时，拍卖抵押物后所得价款就难以确保其债权的完全清偿。为了确保债权人能够获得充分的债权担保，我国《担保法》第35条、建设部《城市房地产抵押管理办法》第9条都规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。房地产抵押后，其价值大于所担保债权的金额部分，在余额限度内可以再抵押。抵押权人只能在抵押物作价、变卖或拍卖后的价款中优先清偿其债权，如果抵押物的价值大于它所担保的债权的价值，就能确保债权的最终实现。因此，抵押物超出所担保债权的部分就可以再设定抵押权，担保其他债权的实现，使抵押物的价值担保功能得以充分发挥。同时，因为抵押权人并不以抵押物转移占有为必要条件，所以在同一项抵押物上可以设定多个抵押权，且相互之间并不妨碍。
