建設工程抵押

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　　建設工程抵押是指房屋建設工程權利人在房屋建設期間將在建的房屋及土地使用權全部或部分設定抵押。

　　建設工程抵押，其一般流程為：

　　第一步，債務合同成立，抵押人提供其合法擁有的在建房屋及土地使用權作擔保。

　　這一行為應符合以下條件：

　　(1)抵押人必須取得了土地使用權證，並應有建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證和施工許可證；

　　(2)投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25％以上；

　　(3)建設工程抵押所擔保的債權不得超出該建設工程總承包合同或者建設工程施工總承包合同約定的建設工程造價；

　　(4)該建設工程承包合同是能形成獨立使用功能的房屋的；

　　(5)該建設工程範圍內的商品房尚未預售；

　　(6)已簽有資金監管協議；

　　(7)符合國家關於建設工程承發包管理的規定；

　　(8)已確定施工進度和竣工交付日期。

　　經紀人在從事建設工程抵押經紀活動中應特別把握以下幾點：

　　(1)建設工程所擔保的主債權僅限於建造該建設工程的貸款；

　　(2)建設工程抵押必須服從專門機構的監管；

　　(3)不得設定最高額抵押。

　　第二步，抵押人與抵押權人簽訂抵押合同，將在建房屋及相應的土地使用權抵押，當債務不能履行時，抵押權人有權依法處分抵押物。

　　在簽訂抵押合同時，應著重查驗抵押房地產的合法有效證件，併到房地產登記機構查閱抵押物是否已預售、轉讓，或已設定抵押，或被司法機關查封等等；同時由於建設工程抵押實質是一種期權抵押，明確抵押物的部分、面積及規劃用途就顯得十分重要，當債務人不能及時清償債務時，可以及時處分抵押物以清償貸款。

　　第三步，抵押雙方持債務合同(主合同)、抵押合同及土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證等有關資料到房地產登記機關辦理抵押登記。

　　第四步，抵押的建設工程在抵押期間竣工的，當事人在抵押人領取房地產權屬證書後，重新辦理房地產抵押登記。

　　第五步，債務履行完畢，抵押雙方持註銷抵押申請書、經註記的土地使用權證、抵押合同到房地產登記機構辦理註銷抵押手續。

　　 一、建設工程抵押相關問題

　　(一)關於在建工程抵押問題

　　在建工程能否抵押的問題，在《擔保法》司法解釋出台之前，尚無明文規定，在實踐中存在一定爭議，《擔保法》司法解釋出台之後，根據該司法解釋第47條“以依法獲准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建築物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”的規定，在建工程是可以用於抵押的，但抵押時當事人雙方須依法辦理抵押登記。

　　(二)已竣工建設工程抵押問題

　　對已竣工的建設工程作抵押，只要該建設工程是屬於抵押人真實所有、抵押足值，從形式上看接受該建設工程抵押是沒有異議的。長期以來，我們已經習慣了這一模式。在對已竣工建設工程作為抵押物的審查時，大多僅審查該建設工程的所有權及價值，並未增加審查該工程在建造過程中是否欠有施工單位工程款及欠款的時間等事項，依據現行有關法律和司法解釋規定，一旦該工程在建造過程中欠有施工單位工程款，且欠款時間未超過建設工程竣工或約定竣工日期之日起6個月，抵押權將難以實現，本文所討論的案件便是這種情況。

　　(三)關於建設工程價款是否能夠優於抵押權受償的問題

　　《合同法》第286條規定:“……建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”這說明，在處理建設工程時，該建設工程欠承包人的工程價款是優先受償的，但該條並未明確工程款優先受償的例外、建築工程價款的範圍、建築工程承包人行使優先權的期限等。2002年6月20日，最高人民法院下發了《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》(法釋〔2002 ) 16號)內容為:“一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第286條的規定，認定建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。三、建築工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。四、建設工程承包人行使優先權的期限為6個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。五、本批覆第一條至第3條自公佈之日起施行，第4條自公佈之日起6個月後施行。”對建築工程價款優先受償的相關問題進行了明確。建設工程價款是能夠優於抵押權受償的。

　　二、建設工程抵押法律風險防範

　　(一)對現有貸款的抵押物(建築工程)進行一次認真清理，對抵押物的建造尚欠有建築施工單位工程款且欠款時間未超過建設工程竣工或約定竣工日期之日起6個月的，要求抵押人另行提供相當於欠款金額部分的資產作抵押，辦妥抵押登記手續。

　　 (二)對於今後新發放的貸款，在審查和接受抵押物時，註意以下問題:

　　1.除按揭貸款外，原則上不接受在建工程作抵押。在實踐中，大凡在建工程，建築物施工過程中均不同程度欠有施工單位(承包人)工程款項，難以預見工程竣工後發包人(建築單位)會據實結清工程價款。因此，結合《合同法》286條及《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》第一條的規定，從防範法律風險的角度出發，筆者認為，除個人按揭貸款外，原則上不接受在建工程作抵押。

　　2.增加審查擬用作抵押的建設工程的竣工日期及建設工程工程價款的支付情況。建設工程竣工日期或者建築工程合同約定的竣工日期末超過6個月的，原則上不接受該資產作抵押。但建設工程承包人出具書面材料證實工程價款已支付完畢的除外。在審查擬用作抵押的建設工程的竣工日期及建築工程工程價款的支付情況時，重點審查抵押人與建設工程承包人間的相關合同及竣工驗收報告，同時要求抵押人提供建設工程承包人出具的該建築工程工程價款的支付情況證明。

　　(三)在處理建設工程抵押權糾紛案件時，要重點把握建設工程承包人行使優先權的期限(自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起6個月)和建築工程價款包括的內容(包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，但不包括承包人因發包人違約所造成的損失)。

　　〔案情〕

　　2001年2月8日，中國農業銀行某縣支行與借款人A公司簽訂了《抵押擔保借款合同》，合同約定借款金額為150萬元，借款期限為2001年12月8日至2002年3月8日，借款人A公司以其所有的2001年11月30日竣工的商業用房為該筆貸款提供抵押擔保。雙方辦理了抵押登記手續。合同簽訂後，縣支行依約定向借款人A公司發放貸款150萬元。因貸款到期後借款人A公司末能歸還貸款，縣支行遂於2002年4月5日向法院提起訴訟。該抵押物的施工單位B公司得知某縣支行起訴A公司後，於2002年5月10日以B公司尚欠其工程款為由向法院起訴A公司，訴稱A公司用作向某支行抵押貸款的抵押物系B公司承建，現A公司尚欠B公司建設工程款160萬元，B公司依法對該抵押物有優先受償權。

　　法院在審理某縣支行訴A公司和B公司訴A公司案件中形成了兩種不同的意見:一種意見認為，B公司不能對本案中的抵押物優先受償。主要理由是抵押權是一種優先權，B公司與A公司之間的欠工程款的關係是另一法律關係，屬於普通債權，不能就該建設工程優先受償。另一種意見則認為，B公司對本案中的抵押物有權優先受償。法律依據是《合同法》第286條“……建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”及《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》(法釋〔2002 ) 16號)第一條“一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照(中華人民共和國合同法》第286條的規定，認定建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權。”的規定。最後，法院在查證B公司所稱屬實後，分別判決A公司歸還某縣支行貸款本息;;A公司歸還B公司工程款，B公司對該抵押物有優先受償權。鑒於A公司除該抵押物外已無其他財產，某支行債權損失嚴重。

　　〔評析〕

　　法院的判決結果是正確的。

　　長期以來，我行所發放的貸款大多採取抵押擔保的方式，在抵押擔保方式中，建設工程抵押占絕對多數，如上案，在抵押時認為抵押是有效的，我行可以優先行使抵押權，對該抵押物拍賣或折價優先受償。但根據新近出台的有關法律和司法解釋，法院並未能支持我行的主張，最終導致我行發放的貸款形如信用貸款，一旦借款人再無其他財產償債將會導致我行貨款債權懸空，為此，建設工程抵押的法律風險防範問題需引起我們的重視。