物业抵押

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　　物业抵押是指抵押人以其合法的房地产，以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。物业抵押法律关系成立后，债务人到期不能清偿债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产折价、拍卖或者变卖所得的价款优先受偿。在这一概念中，包括以下几层含义：

　　1)抵押人必须是对房地产享有所有权或者土地使用权的人，即抵押人对抵押物必须享有处分权。

　　2)抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式，依然实际控制着房地产，向抵押权人提供担保。

　　3)向抵押权人提供债务履行担保。抵押人拿自己合法的房地产向抵押权人设定抵押，目的是向债权人提供履行债务的一种保证。从某种角度上讲，如果没有这种保证，抵押权人对于债务人的信任度可能降低，很可能作为主债务的合同就无法签订。^[1]

　　物业抵押属于担保法律制度中的物的担保，抵押物又是特定的不动产，这种担保物权具有以下法律特征：

　　(1)房地产抵押权具有从属性房地产抵押权是为担保债权而设立的，它与所担保的债权形成主从关系，具体表现为：房地产抵押权以主债权的存在为前提；抵押权在债权期限届满不受清偿时行使；抵押权是抵押人为抵押权人提供的财产上享有的一种物权。它的作用在于保证债权顺利受偿，减少主债权不能受偿的风险性。抵押权因主债权的消灭而消灭。

　　(2)房地产抵押权是一种价值支配权抵押权是一种担保物权，它以物的交换价值为内容。即抵押权人的目的不是为了取得抵押物的使用价值，而是为了取得抵押物的价值，他有权在债务人不履行债务时，将用作担保的物加以处分、变卖，但无权对物加以使用和收益。

　　(3)房地产抵押权是一种优先受偿权抵押权是一种他物权，抵押权的实质和担保作用在于：抵押权人得以通过实现抵押物的价值，优先受偿。即抵押人在债务履行期届满时不履行债务，抵押权人有权依照法律规定，以用作抵押物的房屋和土地，按照法定程序进行拍卖，就卖得的价款，抵押权人可以从中优先受偿。

　　1．物业抵押的条件

　　《城市房地产管理法》规定：依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权和以出让方式取得的土地使用权可以设定抵押权。但在抵押时，一般情况只能将房屋所有权与土地使用权同时设定抵押，不能将房产与地产分离设定抵押，既不能单独抵押房屋，也不能单独抵押土地，更不能将房屋和土地分别抵押给不同的抵押权主体。土地使用权单独设立抵押权，必须是出让的国有土地使用权。

　　另外，根据国家土地管理局关于土地使用权抵押登记有关问题的通知规定，土地使用权抵押权的合法凭证是《土地他项权利证明书》，土地使用证不作为抵押权的法律凭证。抵押权人不得扣押土地证书。抵押权人扣押的土地证书无效，土地使用权人可以申请原土地证书作废，并办理补发新证手续。

　　法律规定以下物业不得设定抵押权：

　　1)行政划拨方式获得的尚未建设房屋及其他附属物的土地使用权。

　　2)权属有争议的房地产。

　　3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。

　　4)列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物。

　　5)已依法公告列人拆迁范围的房地产。

　　6)被依法查封、扣押、监管或以其他形式限制房地产权利的。

　　7)依法不得抵押的其他房地产，包括法律禁止流通的土地所有权、违章建筑等。

　　2．设定物业抵押的特殊规定

　　1)以出让土地使用权设定抵押权的，抵押权设定前原有的地上房屋及其他附属物应当同时设定抵押。以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。《中华人民共和国担保法》规定，“乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”。

　　2)抵押人可以将几宗房地产一并抵押也可以将一宗房地产分割抵押，但再次抵押时，只能就财产价值大于所担保的债权余额部分设定抵押，且抵押人应将前一抵押事实告知抵押权人。

　　3)以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。

　　4)以出让方式取得的土地使用权抵押的，不得违背国家有关土地使用权有偿出让、转让的规定和土地使用权出让合同的约定。以具有土地使用年限的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。

　　5)国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。

　　6)以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工(代表)大会通过，并报其上级主管机关备案。

　　7)以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。

　　8)以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。

　　9)有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。

　　10)以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。

　　11)以预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

　　12)以已出租的房地产抵押的，抵押人应当将租赁情况告知抵押权人，并将抵押情况告知承租人，原租赁合同继续有效。

　　13)企、事业单位法人分立或合并后，原抵押合同继续有效。其权利和义务由变更后的法人享有和承担，或者在分立或者合并时明确。

　　14)抵押人死亡、依法被宣告死亡或者宣告失踪时，其房地产合法继承人或者代管人应当继续履行原抵押合同。

　　15)抵押当事人约定对抵押房地产保险的，由抵押人为抵押的房地产投保，保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的，抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间，抵押权人为保险赔偿的第一受益人。

　　16)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，可以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产(包括房屋)为自身债务设定抵押。

　　物业抵押一经设定，即产生相应的法律效力，不仅在当事人之间设定了相应的权利义务，而且对抵押物及与其有关的其他财产权也有影响。根据物业抵押效力的对象，可将其划分为对内效力和对外效力。物业抵押的对内效力即对物业抵押当事人的权利义务的影响，是抵押权的主要的基本效力；物业抵押的对外效力是物业抵押对抵押关系外部的、有关物业的其他财产权的影响，是抵押权的次要的派生效力，是物业抵押对内效力的保障。

　　(一)物业抵押的对内效力

　　物业抵押的对内效力，是指抵押权人的担保债权以抵押的物业优先受偿的权利，它包括两方面的因素：一是担保债权的范围，二是抵押物业的范围。

　　1．担保债权的范围

　　担保债权的范围包括如下几种：①主债权；②利息；③迟延利息；④违约金；⑤损害赔偿金；⑥实现抵押权的费用。

　　2．抵押物业的范围

　　(1)物业本身。设定物业抵押时，已经存在并在抵押登记机关登记其具体范围的物业，是物业抵押权效力所及的主要对象。根据我国的有关规定，物业权利分为房产权利和地产权利。所以，物业抵押权效力主要及于设定抵押的房屋所有权和其占用范围内的土地使用权。

　　(2)附属物。附属物即从物，是与主物相对而言的。主物与从物是两个既相互独立又相互结合的物。主物是在其中起主要作用的物，从物是在其中处于附属地位，起辅助和配合作用的物。在法律或合同没有相反规定时，主物的所有权转移，从物的所有权也要随之转移。因此，物业抵押中，如果法律或合同没有特别规定，则抵押权的效力不仅及于物业自身，还及于物业的附属物；不仅及于设定抵押权时已存在的附属物，还及于设定抵押权后产生的附属物。物业的附属物既包括动产，也包括不动产。

　　(3)从权利。物业的从权利应属于抵押权所及的范围。物业中的从权利，如相邻权及单元式物业中对公用设施等的持分共有权，为物业中的主要从权利。因这些从权利是从属于物业，物业所有人如没有这些从权利就无法行使物业权利。所以，物业抵押权效力当然及于物业从权利。

　　(4)孳息。物业抵押权的效力及于抵押权开始行使后至抵押权标的物处分为止物业所产生的孳息。孳息可分为自然孳息与法定孳息。物业所生的孳息既有天然孳息如庭院果树所结果实，也有法定孳息如房屋的租金、银行的利息。但实践中现代物业所生的孳息以法定孳息为主。物业抵押权对物业所生孳息的效力并非从抵押生效即产生。因为物业抵押不转移对抵押物的占有，这种担保既维护了债权人的利益，又充分发挥了物业的效用，在抵押权行使之前，抵押物业由抵押人占有、使用、收益，物业所生之孳息自应由抵押人所有。抵押权行使之后，抵押的物业由法院扣押或以其他形式保全，抵押权人有权将该物业拍卖或以其他合法形式获得价款并优先受偿，当然有权收取抵押物的孳息，并以其优先受偿。我国《担保法》规定：“债务履行期届满，债务人不履行债务致抵押物被人民法院依法扣押的，白扣押之日起，抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。”但抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人，抵押权的效力不及于该孳息。

　　关于新增房屋的问题。《担保法》和《城市房地产管理法》均规定，物业抵押合同签订后，新增的房屋不属于抵押物。原因有如下几点：

　　第一，尽管我国立法上对房地产转让采用“连动”原则，但新增房屋仍视为独立的不动产。物业设立抵押时，尚不存在该房屋，抵押人与抵押权人签订抵押合同时，他们的意思表示均不涉及该新增的房屋。

　　第二，将新增的房屋列入原物业抵押的范围有损抵押人的利益。没定抵押权的物业虽然不转移占有，抵押人仍有对其拥有使用、收益和处分权，但毕竟给抵押人行使这些权利带来不便。因此，新增房屋列入物业抵押的范围扩大了抵押标的价值额，增加了抵押人的负担。从公平的观点看，不应把新增的房屋列入物业抵押标的范围。虽然新增房屋不属于物业抵押物，但为了便于抵押权的实现，《城市房地产管理法》和《担保法》均规定，需要拍卖抵押的物业时，可以将新增的房屋与抵押的物业一同拍卖，但对拍卖新增的房屋所得价款，抵押权人无权优先受偿。

　　(二)物业抵押的对外效力

　　物业抵押的对外效力是指物业抵押权对抵押关系以外的有关权利的效力。

　　1．物业抵押对用益物权的影响

　　物业抵押是以物业的交换价值为债权提供担保的，抵押物的使用价值对其没有影响。因此从理论上说，物业抵押权设定前或设定后均可在抵押的物业上设定用益物权；但反过来，是否设有用益物权，对物业的交换价值则较有影响。两宗同质的物业，物业上有用益物权的交换价值比无用益物权的交换价值低。所以，在物业抵押之前，已存在用益物权的，用益物权可以对抗物业抵押权；在物业抵押之后没定用益物权的，则用益物权不得对抗抵押权。

　　2．物业抵押权与其他物业抵押权之间的关系

　　物业的价格昂贵，存在同一物业上设立数个抵押权的情况。《担保法》亦规定，财产：抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押。根据抵押权效力的原则，自愿登记式的抵押因登记的抵押权具有对抗力，已登记的抵押权优先于未登记的抵押权；均未登记的，则抵押设立在先的抵押权优先于设立在后的抵押权；都进行登汜的，登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权；强制登记式的抵押，登记在先的抵押权的效力优先于登记在后的抵押权。物业抵押属强制抵押，抵押权之间的效力以登记时间为标准，登记在先的物业抵押权优先于登记在后的抵押权，如是同时(实践中同一天登记的视为同时)登记的，则具有同等的效力，数个同时登记抵押担保的债权就抵押的物业按比例受偿。

　　3．物业抵押与物业租赁之间的关系

　　与设定用益物权一样，出租人可以在已出租的物业上设定抵押，同时抵押人亦可将已抵押的物业出租。但是，在抵押权人行使抵押权时，抵押的物业是否已经出租，则对抵押权有一定的影响，因已出租的物业的交换价值较未出租的物业的交换价值小。所以，在设定物业抵押之前，物业已出租的，根据“买卖不破租赁”的原则，抵押权不得影响租赁关系。《担保法》规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”抵押权人对物业行使抵押权后，在租赁期内，承租人仍对物业享有承租权。若物业抵押设定在物业租赁之前，则抵押权的效力及于物业租赁关系，当抵押权人行使抵押权时，租赁关系即应解除。抵押人将其抵押的物业出租时，抵押人应将已抵押的情况告知承租人，若抵押人履行了告知的义务，因解除合同造成的损失由承租人自己承担，若抵押人未履行告知义务，则因解除租赁合同造成的损失由抵押人承担。

　　4．物业抵押权与法定抵押权的关系

　　《合同法》第286条规定：“发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定确定’了承包人对工程享有法定的抵押权。我国所讲的物业抵押权是一种约定抵押权，当在一物业上同时存在法定抵押权与物业抵押权时，法定抵押权的效力应优先于约定抵押权的效力。所以，建设工程承包人对工程的法定抵押权优先于物业抵押权人的约定抵押权。

　　(三)有关公权力对物业抵押的影响

　　前述抵押权的对内效力主要是分析其民事权利对抵押权的影响，而实践中还存在国家公权力对抵押权产生影响的情形。

　　(1)因抵押人违反行政法规而受到行政处罚，对已抵押的物业采取强制措施的，如工商机关对抵押人处以罚款，因抵押人不交或交不起罚款而物业被查封。行政处罚是行政机关对行政相对人因违反行政法规而给予的法律制裁。在债务人资不抵债的情况下，债权人的债权受偿应优先于行政罚款的缴纳，否则会导致债务人将行政违法后果转嫁于债权人。同理，抵押人的行政违法后果不应被转移到抵押权人。所以，物业抵押权不应因抵押人的行政处罚而受到影响。

　　(2)因抵押人与物业有关的行为，行政机关对已抵押物业采取强制措施的，如抵押人未按规定缴纳土地使用权出让金或未按规定利用土地的，土地管理部门依法收回其土地使用权。这种情形是因抵押人未履行具备完整物业权利应履行的义务而导致行政机关采取行政措施。也就是说因行政上的义务尚未完成，物业的权利处于瑕疵状态，只有履行完全部行政义务，物业的民事权利才完整。所以，因未能履行物业的行政义务而导致对物业的行政强制，物业抵押权不得对抗。

　　(3)因抵押人未清偿其他债务，抵押的物业被司法机关依法采取强制措施的。司法机关对抵押的物业采取强制措施，其目的是偿付其他未设定物上担保的债权。因此，司法机关的强制措施不影响物业抵押权的效力。

　　物业抵押与物业租赁的关系有两种情形，其一是物业先租赁，后抵押；其二是物业先抵押，后租赁。本质上，抵押权与租赁关系二者之间并无冲突可言。根据《担保法》及其司法解释的规定，前述两种情形都是允许的。但是二者的法律后果不一样。

　　1．物业先租赁，后抵押

　　《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”《城市房地产抵押管理办法》第21条规定：“以已出租的房地产抵押的，抵押人应当将租赁情况告知抵押权人，并将抵押情况告知承租人。原租赁合同继续有效。”这说明，抵押人不需征得承租人的同意，只要履行告知手续，便可将已租赁出去的物业再抵押给抵押权人。如果在租赁期间实现抵押权，根据最高人民法院对《担保法》的司法解释第65条的规定，应当这样处理：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期间内对抵押物的受让人继续有效。”这体现了“买卖不破租赁”原则。

　　2．物业先抵押，后租赁

　　《担保法》对抵押物的出租问题没有作出明确规定。《城市房屋租赁管理办法》第6条规定：“有下列情形之一的房屋不得出租：……(七)已抵押，未经抵押权人同意的；……”《城市房地产抵押管理办法》第37条规定：“经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或者出租。”这说明，只有经过抵押权人同意之后，抵押物的出租才是合法的。根据最高人民法院对《担保法》的司法解释第66条的规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”如果因为租赁合同的解除对承租人造成损失，区别不同情形分别处理。司法解释第66条继续规定：“抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”这是对“买卖不破租赁”原则的突破。

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