保证债权

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保证债权（guaranteed obligations）

　　保证债权是指设定了保证担保，债权人可依法向保证人主张权利的一种债权。按照国家法律规定，保证人应当在合同约定的保证期限内依约承担保证责任。否则，就构成违约，就要承担相应的违约责任。规定：

　　(一)我们应当在合同约定的保证期限内向保证人及时主张权利，否则，就会失去保证合同效力，就不能依法追究保证人的保证责任。

　　(二)债权人应当在法律规定的诉讼时效期限内向保证人及时主张权利，否则，就会失去诉讼时效，就会得不到法律的保护。

　　(三)对保证合同无效的保证人，也可依法追索其相应的赔偿责任。此外，在对保证人的债务追索过程中，也要注意债权主体和债权金额的确定问题。

　　一、被保证人破产时保证债权的处理

　　被保证人破产时，如果保证人已经代为履行债务的，保证人即取得代位求偿权，可以其承担保证责任并已清偿的范围内的债权申报破产债权，参加破产财产的分配。这种代位求偿权是基于保证人代被保证人清偿债务后取得新债权人的资格而产生的追偿权，无所谓一般保证或连带责任保证之分，保证人一经代偿，即有追偿权。这种处理方法，与最高人民法院《关于贯彻实施〈企业破产法(试行)〉若干问题的意见》的有关规定也是相一致的。

　　理论和实践中存在着较大的争议的问题是，当被保证人破产时，如果保证人尚未代其向债务人履行义务，或者尚未完全代其履行义务的，债务应如何处理。对此，《担保法》颁布之前，主要有以下几种观点：

　　(1)被保证人破产时，债权人可不参加破产程序，而直接向保证人追偿。

　　(2)债权人不能直接向保证人追偿，只能参加破产程序，从中依法受偿。

　　(3)债权人依照破产程序受偿后，其未得到清偿部分也不得再向保证人追偿。

　　(4)债权人可不参加破产程序，而径向保证人追偿；也可以普通债权人身份参加破产程序，从破产财产中得以清偿，对破产清偿不足的部分，方可向保证人追偿。

　　二、保证人破产时保证债权的处理

　　(1)保证人破产时，被担保债务已经到期，此时如属一般保证，债权人应首先向被保证人求偿。经过审判或者仲裁，并就被保证人的财产依法强制执行之后尚未获全额清偿，债权人才可就未获清偿的债权额作为破产债权参加保证人的破产财产的分配，如此，才真正体现出了保证人所承担的补充责任。否则，如果允许债权人未向被保证人求偿即直接依破产程序参加保证人的破产财产的分配，则无疑减轻了被保证人的责任而损害了保证人的破产程序中其他债权人的利益；反之，如果禁止债权人以普通债权人的身份参加破产程序(即向被保证人求偿后，就未获清偿部分)，则保证人补充责任又未得以体现，保证合同即形同虚设，同时也损害了保证债权人自身的利益，而保证人的破产程序中其他破产债权人则因之而获不当得利。保证人破产时，如属连带责任保证，则债权人既可选择向被保证人求偿，也可选择参加破产程序，还可选择在向被保证人求偿之后，就其未能得到清偿的部分申报债权，参加保证人的破产财产的分配。

　　(2)在保证期限内保证人破产，被担保债务还没有到期的，债务应如何处理?对此，是否可以根据《企业破产法》关于“被保证人破产时，未到期保证债务视为到期债务”的规定主张 “保证人破产时，未到期保证债务也视为到期债务”？业内对此持否定态度。

　　理由是，首先，就保证合同与主合同的关系而言，二者是从属关系。主合同是关于债的合同，保证合同是关于债的担保的合同。理论上可以这样认为，主债权人与主债务人之间是一种实在的债权债务关系，而保证合同中的双方当事人之间则是一种预期可能性的债权债务关系，是法律的预设和拟制。因此，主债务人的财产应该是真正的偿债对象，而保证人偿债只能是一种暂时的过渡，最终仍要从主债务人那里追偿(这种追偿权的能否实现取决于被保证人民事主体资格的存废)。因而，被保证人破产，意味着债的一方当事人行将消亡，这时，作为主债务人的被保证人的偿债能力大体可确定下来，而保证人应负之保证责任的大小因之也可固定下来，故而，宜视为保证债务到期；而保证人破产，只说明债的担保发生了危机，即保证人未必能真正担保债的实现，但被担保的债的主体(这里仅指主债务人一方)却仍然存在，其偿债能力是独立于保证人之外的，而保证人的责任大小因主债权债务尚未到期，主债务人的偿债能力无法确定而难以确定，故不宜视为保证债务到期。

　　其次，对视为到期和不视为到期进行利益衡量，我们又会发现，如不视为到期，倘使我们能够采取有效的措施，则不会使保证人逃脱应该承担的保证责任；而视为到期，则有可能因保证人主体消亡丧失追偿权而损害保证人的破产程序中其他债权人的利益，使被保证人因之而获不当得利。较之二者，我们与其选择“有弊”，毋宁选择“无利”。