土地基金

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土地基金（land fund）

　　土地基金是以以土地資源為載體，為了土地資源的合理開發和利用或促進公共基礎設施的建設而設立的一種專門基金。

　　土地基金主要取決於三個方面：一看基金由誰設立，通常情況下由政府設立的是公益性的，而由社會投資者投資設立的是經營性的，從我國目前設立土地基金的必要性來看，主要是政府為土地資源合理利用、土地收購儲備及公益事業發展的要求設立的；二看基金的資金來源，若是政府設立的，其資金來源主要靠政府的撥款或政策性貸款，或從政府的土地收益(如土地出讓金等)中拿出一定的比例用於設立基金；三看基金的用途及投向，政府設立的土地基金的用途只能用於土地整理、土地收購儲備或公共基礎設施建設等。從上述三方面看，土地基金屬於公益性基金。

　　基金是指限於特定用途並單獨核算的儲備資金或專門撥款，目的是興辦、維持發展某種事業。所謂土地基金，是土地與基金的結合形態。土地基金從廣義上說有兩種含義，第一種是營利性基金，以土地為投資工具，通過對土地開發和投資經營，促進土地價值增值，從而獲得投資收益的投資形態。由於土地的不動產特性，土地投資具有安全性、收益穩定性的特點，土地基金形態的投資方式是投資者重要的投資選擇。由於這種土地基金設定的目的是使投資者獲取和分配土地收益，所以，它在性質上，屬於營利性基金。另一種是公益性基金。即以土地為載體，為促進土地資源的合理開發和利用或促進公共基礎設施的建設而設立的一種專門性基金。這種基金的設立使與土地相關的不動產資源社會利用效率最大化，而不是使投者獲取個體的投資利益，因此，在性質上，這種土地基金屬於公益性基金。

　　在我國，從目前各地的土地基金運作情況上看，土地基金主要體現為公益性基金。一是它由政府設立，主要目的是促進土地資源合理利用、完善土地收購儲備制度及促進社會公益事業的發展；二是它的資金來源主要靠政府的財政撥款或銀行的政策性貸款，或從政府的土地收益，如土地出讓金等中拿出一定的比例來設立；三是它只能用於土地儲備或公共基礎設施建設等政府性的非營利行為。

　　土地基金具有如下法律特征：

　　1．基金的所有權與經營權分離是土地基金的基本運作方式。

　　不論是營利性基金還是公益性基金，凡具有基金特征的資產，均實行所有權與處分權分離的原則。基金的運營者為具有專業技能和豐富投資經驗的專業人員或機構，所謂專家管理制度，這既可以規避基金運作的不合理風險，又可以使基金獲得較高的收益，從而實現土地基金的保值增值。因此，如同一般基金法律關係具有的多重性，土地基金法律關係呈現受益人(投資人、所有人)、管理人、托管人三者分開，分別形成基金所有與收益關係、基金托管關係和基金管理關係的複雜狀態。托管人負責土地基金的保管，管理人負責土地基金的具體支配、運用，並負責監管托管人的托管行為，維護所有人的利益。在我國城鎮土地國家所有的體制下，管理人是代表國家利益的各級地方政府。

　　2．土地基金實行有限責任原則。

　　土地基金所有人對土地基金的債務不承擔連帶責任。只要土地基金所有人履行了出資義務，凡因土地基金的轉投資和經營活動所發生的債務，土地基金所有人或投資者一概不予承擔。土地基金的有限責任原則來源於營利性基金投資的債務承擔原則。即投資者對投資基金的債務不承擔責任，只要投資者及時、足額繳足了自己認購的投資基金份額或股份，不管投資基金是否表現為一個獨立的法人，凡是由於投資基金在投資活動中所發生的債務，投資者一概不予承擔，投資者僅以其基金份額對基金投資過程中產生的債務，對債權人負間接責任。有限責任的目的是合理地規避基金投資風險，使基金所有人在有限的風險範圍內，獲取最大的利益，降低投資成本。因為基金運作方式的所有權與經營權分離模式，在使基金所有權人借用該模式獲得較高收益和專門的投資信息的同時，也產生了經濟學上委托代理風險，助長了基金管理人、托管人侵害基金所有人合法權益的行為；基金所有人失去了對基金資產的運用和管理權，如果對管理人行為所發生的債務要求所有人承擔無限連帶責任，會導致顯失公平，管理人對投資決策就會喪失有效的約束和風險激勵。管理人在管理基金過程中的過錯行為侵害投資者利益的，理應對基金投資者獨立承擔民事責任；對於基金運作過程中第三人利益的損害，也應獨立地對第三人承擔民事責任。土地基金性質雖不同於營利性投資基金，但適用有限責任原則具有特殊意義，一方面，土地基金運作方式與營利性基金具有共性，且土地基金數額巨大，實行有限責任原則，可以強化管理人的管理義務，防止管理人的恣意行為給國家財產造成重大損失。另一方面，土地基金具有特殊的經濟意義和政治意義，除了涉及到國有資產的保值和增值、公共利益的實現之外，由於它在地方政府財政總量中的比例El益增大，土地基金的社會投放效果還將涉及到地方經濟的巨集觀調控目標和區域經濟的穩定。例如，1999年金融危機期間，香港政府針對國際資本對港幣的衝擊，動用土地基金人市干預，發揮了土地基金穩定金融市場的作用。據我國有關部門統計，從1990年到1999年lO年中，全國出讓土地收益達4000多億元，是政府財政收入的重要補充。以廈門為例，2001年通過土地出讓聚集土地基金13億元左右，土地儲備機構動用資金4．5億元。這些基金直接用於城市建設，有力地拉動了地區經濟增長。相反，土地基金如果運用不當，也會造成地方經濟波動，例如，在當前各地進行的土地儲備中，由於土地儲備數量過大，土地基金中的出讓金數額增長過快，土地供給緊縮，使房地產價格暴漲，從而引起了與房地產相關的產業的產品價格的上漲。因此，有效地監控土地基金的運作，實行有限責任原則，防止其因風險過大而發生基金價值大幅度波動，維持其資產的穩定，對保障土地基金實施公益目標和經濟調控目標是必要的。有限責任原則排除了作為土地基金所有人的國家或地方政府的無限和連帶責任，符合現代社會國家與市場關係二元化規則，也可防止政府因直接參与經濟活動而陷入無休止的債務危機。

　　3．土地基金的法律運作實行公開性原則。

　　與其他基金形式相同，由於基金的資產運作的管理人、投資人、托管人相分離，產生資產處理中信息不對稱，在三方當事人中，與管理人和托管人地位相比，投資者無論從支配權、監督等任何方面，均處劣勢地位，導致投資人和管理人、托管人之間平等地位喪失，即使他們之間存在信托契約，也無法改變他們之間實質上的不平等。因此，基金法律制度的一個重要原則就是信息公開原則，有關義務人應履行基金運作中的信息披露義務。我國《證券投資基金法》第60條規定，基金管理人、基金托管人和其他信息披露義務人應當依法披露基金信息，並保證所披露信息的真實性、準確性和完整性。土地基金涉及國家資產的安全，無疑也應適用信息披露規則。對此，各國基金立法多做出了原則性規定。例如，按土地基金的管理規則，香港土地基金機構定期地向社會公眾、特區政府報告土地收益和投資情況；按照英國1960年《管理慈善事業法》規定，公益信托都應在政府機關登記，並定期報告情況。政府機關享有受益人的權利，它可以對公益信托的活動進行調查。許多國家規定，由檢察長對公益基金行使政府的信息知情權。

　　4．土地基金的運用宗旨是公益目的。

　　由於土地基金屬公益性基金，它必須以公益活動為目的，即基金運作的收益服務於公益目的，而不是供投資者分配利益。因此，土地基金區別於旨在以投資者獲利為目的營利性基金，如證券投資基金、產業投資基金和風險投資基金。由於土地基金的特性，基金的用途和基金收益與土地有密切關聯，即以土地作為基金的來源，將以土地為核心的不動產開發和建設作為土地基金使用的範圍，結合土地基金的公益性目的，土地基金的宗旨是以土地為載體的城市建設和公共設施投資。這一目的限制，一方面要求土地基金的投資方向必須受到上述宗旨的限制，不得超越和變更。另一方面要求土地基金收益分配不得歸於基金管理人和托管人，應歸入土地基金，以使其保值、增值和利益最大化。也就是適用民法中財團法人的法律規則，調整土地基金的民事權利能力和民事行為能力。但是，土地基金的公益性並不意味著土地基金不得從事投資等經營性行為和營利性活動，在市場機制下，土地基金的市場運作是保證資產效益的最佳選擇，法律依公益目的限制土地基金支配行為，僅發生管理人、托管人不得像營利基金投資者那樣享有分配土地基金收益的法定權利。

　　從理論層面來看，土地基金包括公益性基金和經營性基金兩大類。我國發展土地基金不能僅僅局限於其中的某一種，而是應該既包括為公共事務服務的公益性土地基金，也包括為獲取資金盈利為目標的經營性土地基金。從這兩種基金的本質特征來看，前者主要是通過政府撥款或公共集資獲取資金，且基金的使用範圍也有著嚴格的規定；後者主要是通過各類投資者的積累或投資獲取資金，其使用方向和範圍遵循利益最大化和風險最小化的基本原則。

　　我國土地基金的設立至少應包括以下因素：一是基金投資人，也即受益人，如果是公益性土地基金，其投資人可以是國家或各級地方政府；若是經營性土地基金，其投資人可以包括一般的企事業單位或個人等。二是基金投資公司，是基金投資人或受益人的集合，既可以由國家相關部門聯合發起，也可以由特定投資公司承擔，其目的都在於加強土地基金的管理和合法運作。三是基金管理人，是專業化的土地資產管理機構，由它進行投資、理財，可以增強基金運作的透明度，提高基金的運作效率。四是基金托管人，是基金資產的名義持有人與保管人，是基金的監督主體，也是土地基金投資公司以及基金管理人的聯絡中樞，在我國可以是商業銀行、儲蓄銀行、專業銀行及信托投資公司等。

　　我國土地基金的具體運作模式可以參考圖16所示的內容來進行，即基金投資人以授權管理或信托契約的方式將土地基金交由基金投資公司管理，或直接交給基金管理人運作，並由基金投資人或基金投資公司對基金管理人實施監督管理；基金管理人在獲得土地基金的運作經營權後，可以將基金交付銀行等基金托管人具體實施經營業務，基金管理人和托管人通過基金資產的托管建立信托契約關係。托管人運作經營基金所獲得的收益在支付自己報酬之後，應上繳基金投資人。

　　圖1 土地基金的運作模式

　　為充分發揮土地的資源價值而對土地作出特殊的投入是我國政府慣行的財政政策。在不同的社會經濟背景下，土地作為重要的經濟要素，政府投人方式也有所區別。在計劃經濟體制下，土地的利用主體以國有企業為核心，土地的運行關係是計劃體制的組成部分，土地利用呈無償、無期限、非市場化的特點，由此決定政府對土地投資的計劃性；由於政府的財力有限與投資對象無限，土地投資呈分散性，難以集中形成規模效益，妨礙了土地的集約利用。由於土地在計劃體制下的實物化管理，排斥了資產化運營與市場化運作，土地投資多以撥款形式呈靜態性，土地資產沒有做到的保值、增值，更談不上效率最大化。20世紀90年代末期，土地使用制度改革建立了城市土地使用權市場化配置的用地機制，土地管理的目的從實物轉向資產，土地資源利用的持續發展理念使政府對土地的行政配置轉向市場配置，對土地的分散、臨時性、單一的財政撥款方式轉向可持續、集中、多元化的資金組合方式。土地基金制度應運而生。最早的土地基金法律概念是1989年9月12日國務院發佈的《農業發展基金開發項目管理辦法》提出的，雖然，它在內容上仍沿用了計劃體制下按計劃撥款的行政配置方式，但已使用農業土地基金的基本概念。與此同時，許多土地使用制度改革較早的城市，先後開始了土地基金制度的實踐探索。如從1990年8月開始，深圳建立了土地開發基金以加快經濟特區的建設；上海使用土地基金改造舊城區，收到了良好的效果。由於土地資產管理立法滯後於土地市場的發展，國有土地收益大量流失，為解決這個問題，國務院在2001年4月10日發出了《關於加強國有土地資產管理通知》，規定地方可試行土地儲備，加強對土地出讓金的管理和依法監督、使用，為土地基金制度的構建提供了政策依據，由此各地紛紛實行土地基金制度，廈門、廣東、上海、遼寧、山西、陝西等省出台了關於土地發展基金的地方性法規。

　　在我國建立土地基金具有重要意義。

　　第一，有利於促進土地收益的合理分配和城市建設資金的積累。

　　按照西方國家的慣例，土地發展權歸社會公共所有。因為土地增值主要來源於地區經濟的增長，而地區經濟的增長則得益於地區公共用品的供給，如公眾的勞動、基礎設施的公共投資、政府的公共補貼及各種優惠政策等。目前，國有土地資產通過市場配置比例不高，行政性質的劃撥土地大量非法入市，隨意減免地價的現象嚴重，導致了本應由社會公有的土地增值收人大量流人了少數單位和房地產開發商的手中，加劇了社會的分配不公。通過建立由政府管理的土地基金，有助於維護國有土地的合法收益，保障國有土地資產的發展權，促進土地收益的合理分配。

　　第二，積累資金用於土地開發整理，促進土地資源合理利用。

　　土地開發投資一般具有占用資金量大、投資回收期較長等特點，一般的融資渠道往往難以滿足其資金需求。通過設立土地基金，可以積累一些不同時期的、分散的資金，滿足土地整理和開發過程中的資金供給。尤其我國近年來部分地區開展的土地收購儲備工作，需要長期占用大量資金，通過設立土地基金，為土地收購儲備提供資金來源，將最終促進土地資源的合理利用。

　　第三，保證土地收益分配在時間上的延續性，促進土地資源的可持續利用。

　　土地是不可再生資源，總量有限，即期內用量過多，就會減少未來可利用土地的數量，而如果對土地出讓收益再不進行有效的和可持續的管理，就會影響今後甚至下一代的發展利益。因此，通過歸集部分土地收益，形成土地基金，利用基金管理的模式使土地基金的使用和投資具有長久的有效性，這樣可使土地利益分配在時間上具有延續性，既有利於土地收益合理分配，又有利於地區社會經濟的可持續發展。

　　第四，利用基金合理的管理機制，保證土地基金的保值增值和有效使用。

　　基金運行的基本原則是管理與保管公開。即基金的管理人與托管人必須是分開的，基金的管理人是負責基金的具體投資操作和日常管理的機構，由投資專家組成，絕不實際接觸及擁有基金資產；而基金的托管人一般由有關主管機關認可的金融機構擔任，負責基金資產的保管，依據基金管理機構的指令保存基金資產，並同時監管管理人的投資運作是否合法。基金管理人和基金托管人的權利和義務都在基金托管契約或基金法人章程中預先界定清楚，任何一方有違規之處，對方都必須進行監督並及時制止，直至請求更換違規方。這種相互制衡的運行機制，極大地保證了基金資產的安全和基金投資運用的高效，有利於基金資產的保值增值。

　　1．土地基金的立法狀況評析

　　土地基金屬公益性基金，即使在社會投資者參與土地基金投資的西方國家，土地基金被定義為準公益基金，在屬性上仍未脫離公益基金的定位。但土地基金的立法並沒有隨著公益基金立法而顯現為統一的體例，各國對土地基金立法顯示了各自不同特點。

　　第一，土地基金立法呈獨立趨勢。從英國基金立法開始，各國基金法律調整的主要對象是營利性基金，即投資基金和風險基金，以適應市場投資主體的利益需求。雖然世界上設立最早的一種基金是政府投資性質的公益性基金，即英國1868年政府創立的“國外及殖民地政府信托基金”，川但公益性基金在基金歷史演革中並未與營利性基金法律制度並行發展，土地基金也未被列入公益性基金中統一規範。據現有資料分析，土地基金立法有兩種形式：一是單一的土地基金立法。例如，日本於昭和四十四年7月12日頒佈了土地基金條例，專門規定了土地基金使用監管規則。二是以信托法調整土地基金信托關係，達到規範土地基金運作的目的。例如，在香港、澳門回歸祖國的過渡時期，按中英聯合聲明中關於土地收入的約定，從1986年8月13日起港英政府專門成立了“香港特別行政區政府土地基金信托”，並以同樣的名稱在銀行開立銀戶，由中英土地委員會為將來的香港特區政府管理土地，托管土地收益該組織又簡稱土地基金，它通過訓練有素、經驗豐富的債券、股票投資人員進行土地基金的運作和投資。悼。土地基金與未來(現在)香港特區政府的法律關係適用於信托法規則。在歐洲國家，土地儲備活動形成的土地基金以“土地銀行”的形式處理，由第三方專門處理土地基金的投資和利用，在性質上也屬於信托法律關係的運用。

　　第二，土地基金的立法具有很強的執行效力。因為雖然土地基金屬於公益性用途，但數額龐大，涉及國家公共事業發展和土地資源的開發利用，各國都通過基本法的形式確定土地基金各方當事人權利義務關係，防止土地基金操作中的“黑箱”問題和土地資產的不當流失。因此，不論土地基金的調控法律方式如何，其規範的法律地位被置於基本法上的效力階位。違反土地基金法律規則的處罰也採取了綜合的責任方式，既有違反信托合同的民事責任，也包括違反金融法的行政責任和刑事責任，以強化受委托人對土地基金的誠信義務。

　　我國基金立法起步較晚，規範營利性基金的《證券投資基金法》於2003年10月28日才發佈，包括土地基金在內的各種公益性基金尚無全國性的統一的立法。土地基金立法狀況的主要特點是分散性、低效力。首先是分散性。土地基金從來源上包括土地出讓金、土地復墾基金、菜地基金等各類專項基金和相關的土地收益，這些收益項目，國家沒有將其統一規範，而是散見於土地管理法和有關的法律、法規之中。例如，《土地管理法》第42條規定了土地復墾費的交納，並要求造成土地破壞並沒有條件復墾或者復墾不符合要求的，當事人應當繳納土地復墾費，專項用於土地復墾。《城市房地產管理法》第18條規定：“土地使用權出讓金應當全部上繳財政，列入預算，用於城市基礎設施建設和土地開發。土地使用權出讓金上繳和使用的具體辦法由國務院規定。”其次，是低效力性。由於上述分散性的土地費用規定沒有形成系統的土地基金規則，目前，土地基金的法律規範主要體現在各地方性法規或規範性文件中。由於各地對土地基金的法律性質認識不同、運作方式差異，導致各地方土地基金立法的衝突。一方面是，地方立法與基本法的衝突。例如，按土地基金的運作模式，各類土地相關收益和費用都應納入土地基金之中，統一支配，並服務於土地開發用途，但地方法規並沒有嚴格的具體土地費用的用途界定。《土地管理法》規定，土地復墾費應專項用於土地復墾，而不得移為其他用途。另一方面是，地方法規之間相互衝突，法出多門。例如，在山西省的太原市，由國有土地資本運營管理委員會監管土地發展基金，該委員會是由主要行政首長和建設、國土資源等十個部門組成的綜合性機構。而《廣東省土地發展基金管理條例》規定，國有土地資本運營收入由市土地發展中心統一收取；土地發展基金的使用，由市土地發展中心提出計劃，報市國有土地資本運營管理委員會批准，即土地基金由政府之外的第三方土地發展中心負責。

　　2．土地基金運作中的法律問題評價

　　由於我國對土地基金缺少統一的法律規範，所以，實踐中，各地方土地基金的運作雖有地方法規調整，但非常不規範。主要集中在土地基金的運作還沒有進入規範的基金運作法律框架，同基金法律所要求的制度標準相比，還有較大的差距。

　　第一，土地基金的運作沒有採取所有人、管理人與托管人三者分離，統一支配，專家管理的基金運營方式。一些城市政府將土地收購、儲備委員會或土地經營委員會組成土地基金的管理機構，這種機構人員來源主要由政府各部門負責人，土地基金的管理機構，與作為土地基金所有人的地方政府實為一體。更重要的是，這種機構不具有基金管理者所必備的專家素質和投資決策經驗和能力，基金的管理欠缺獨立性，往往是長官意志，個人決策，資金使用的隨意性較大。

　　第二，土地基金的運作目標仍僅限於靜態方式的保值、增值目標，還沒有充分利用基金的投資機制，使資金效率最優化。在實踐中，地方政府往往將土地基金以公益基金存款的方式存人受托銀行，基金的本金很少用於再投資的營利活動，地方政府通過長期、穩定的存款利息獲取較低的土地收益。而在香港，土地基金採取組合投資形式，通過分散投資，降低風險，爭取較高的回報率，土地基金的運行目標不僅在於保存本金和利息，而在於獲取市場價值的回報，直到1991年香港回歸，土地基金增值凈回報率為13．1％。從1994年至1997年，土地基金累計盈利近471億港元。在澳門，截至澳門特區政府成立到2003年，土地基金通過投資獲收益凈額達37．73元。一1相比之下，我國仍處於土地基金的形成初期，基金的真正法律框架機制尚未啟動。立法機關沒有基金的制度設計，一方面偏重考慮土地基金的安全性，另一方面是土地基金制度產生於特定的背景，而不是土地市場投資發展的必然產物。各地方設立土地基金的目的是解決土地儲備資金問題，因為土地儲備中收購企業存量地併進行前期開發，都需要巨額資金，而政府撥款和銀行貸款均無力剋服“資金瓶頸”，土地基金實質上是將土地出讓金等土地收益中拿出預留部分作為長期的土地開發儲備資金。可見，從土地基金制度設立之初，基金投資法律定位並不明確。在上海等土地儲備基金相對獨立運作的地方，土地基金投資功能也沒有被置於突出的地位。例如，上海市土地開發總公司是受政府委托負責收購土地和基金運營的機構。但它的主要業務範圍是進行土地儲備的收購、整理工作，此外，還將適時參與房地產項目開發建設，收購市場中的過量土地，輔助政府協調房地產市場，其中參與房地產項目的開發建設似乎有投資性質，但營利性質和土地基金的經濟目標並不突出。

　　第三，土地基金的監管缺位。

　　我國現行土地基金運作以地方政府為核心，土地基金的管理人與投資人合二為一，不僅影響了土地基金的市場化專門運作，而且土地基金的運作過程和收益也缺乏應有的監管，在資金運用的控制上，仍適用一般國有資產的監督原則。由於地方國有資產管理局與政府的行政隸屬關係和土地基金歸屬於土地行政管理部門支配，事實上很難協調土地基金的利用與監督關係。在基金的用途上，基金的使用計劃、投資決策沒有程式化、缺乏透明度，土地基金挪作公共設施之外的用途甚至用來謀取私人利益的現象多有發生。

　　第四，土地基金來源單一。

　　由於土地基金的公益性基金性質，各地方土地基金集中為國家或政府出資，體現為政府撥款或政策性貸款，或從政府的土地收益(如土地出讓金)中拿出一定比例用於設立土地基金。而按照公益性基金國際慣例，不同經濟性質的投資都可以從事公益慈善事業基金投資。在公益事業發展的初期階段，尤其對國家重點發展的公益事業，國家應負出資義務，但隨著社會成員財富的積累和基於公益事業公眾受益性的特點，國家也可通過市場化方式鼓勵社會投資者通過投資方式設立經營性或公益性的土地基金，投資主體應多元化，以減輕國家投資的財政負擔。在我國現行土地基金的資產構成中，政府的政策性貸款作為土地基金在法律上和經濟上都存在潛在風險，因為土地投資額大，回收期限長，利息負擔沉重；以貸款作為土地基金會也使投資者不堪負重。發展多元化投資渠道，可以使銀行貸款退出土地基金，減少土地基金運作的財政風險。

　　土地基金，顧名思義它是基金的一種形式。其特殊之處在於是以土地資源為載體，服務於土地資源的合理開發和利用，並旨在促進公共基礎設施的建設。我國建立土地基金最主要的意義在於利用基金的良好管理模式，歸集不同時期的、零散的土地收益或其他資金，用於土地開發及基礎設施建設等，使過去土地收益及投資開發的短期性、分散性及無目標性改變為可持續的、資金集中的和有明確長遠目標的基金使用和投資模式，最終有利於土地資源的合理開發與利用。確切地說，我國發展土地基金業務還具有如下重要意義：一是可以緩解土地開發經營的資金瓶頸，促進土地資源的高效、合理利用。土地尤其是城市土地的開發經營一般都需要巨大的資金支持，分散的政府資金不僅在規模上難以支撐政府調控土地市場所需達到的土地控制規模，而且在時間上也難以適應不斷變化的土地市場的需要。通過土地基金則可以有效地解決這一問題。二是保障土地收益的公平合理分配。我國的土地資產是國有的，因此土地的收益理應由公眾分享，建立公益性的土地基金，讓公眾可以平等參與土地開發經營，有助於遏制土地收益的流失，促進土地收益的公平合理分配。三是規範土地開發經營活動。建立土地基金一方面可以有效分離政府土地管理職能與政府必須調控或參與的土地經營活動：另一方面，通過土地基金對私人和社區組織土地行為的經濟扶持，可以最大限度地減少政府對經濟主體土地資產經營的直接干預，更好地發揮土地市場的功能，實現土地資源的最優配置。

　　依法規範土地基金制度是我國土地使用制度市場化環境下的制度創新，是國家加強房地產巨集觀調控的又一重要內容。中國加入WTO之後，外國資本必然進入中國的房地產市場，土地投資領域面臨著新的挑戰，建立和完善土地基金立法不僅具有必要性而且具有可行性。必要性在於，土地基金涉及土地開發整理、土地儲備和城市設施建設等土地開發利用的主要方面。可行性在於，各地方已相繼制定了土地發展基金等的土地基金地方性法規，在規範執行中已積累了相當的經驗，需要國家統一立法解決的問題也日漸明晰。2003年全國人大通過《證券投資基金法》，雖然該法以營利性的證券投資基金為規範對象，但許多有關基金的共同性制度適用於公益性基金，這無疑為土地基金立法提供了可借鑒的規範模式。在建立土地基金法律制度時，既要考慮土地作為基金載體的特殊性，叉要考慮中國土地公有這一特殊的制度體制和土地行政管理體系，不能盲目地照搬港澳地區的基金立法模式，應使土地基金的法律制度適合中國實際，具有本土性和生命力。從我國當前土地基金運作實踐和未來土地市場發展趨勢上分析，土地基金立法應突出規範如下問題：

　　1．土地基金的準入主體

　　土地基金的準入主體實質上是土地基金的來源渠道問題，即哪些主體有資格投資於土地基金。目前，關於土地基金準入主體有多種觀點。有的觀點認為，可以採取社會化的股份方式，允許任何法律主體投資於土地基金；有的觀點認為，應以政府投資作為土地基金，地方政府或中央政府應是土地基金的主體。在政府作為投資主體觀點中還有人建議設立類似西方國家土地銀行的機構作為國家政策性銀行專門從事土地基金的籌集和運作。本人認為，應採取股份化的方式運作土地基金，但政府在土地基金中應保證一定的出資比例，這種政府投資不能依賴銀行給予政府的貸款而應來源於政府的土地出讓收益中一定的比例。

　　首先，政府出資形成土地基金主體部分，符合政府的公共職能和法定地位。一方面，土地基金以公益性為原則，土地開發、整理活動及公共設施建設屬公共服務事項，政府作為社會公共事務管理部門，具有提供公共物品的法定職責。另一方面，在我國，城市土地所有權雖屬國家所有，但地方政府享有事實上的土地使用權和收益權，地方政府對公共設施的建設與開發可以增進城市土地的市場價值，也是這些增值利益的最終收益者。從國家土地所有權代表者角度上，政府將一部分土地收益投入城市土地的再開發，也是所有權服務社會、服務於公眾的要求。

　　其次，政府以土地出讓收益的一定比例作為土地基金的可行性。

　　(1)有利於土地收益分配在時間上的延續性，減少不同時期政府的短期行為對土地收益分配的不利影響。

　　(2)由於政府每年都進行出讓土地，可以保證土地基金來源的持續性。

　　(3)土地基金取之於地用之於地，這種迴圈將不同時期的土地收益歸集積累，有利於收購儲備項目的實施。但是，部分地方政府可能會受眼前利益或局部利益的影響。不願或者只願拿出很小部分的土地收益歸集為土地基金，這是難以解決的問題。由於內地的土地收益主要是出讓金，且成本支出較少，因此，多種地方建議歸集比例確定為土地使用權出讓金的30％~40％。比例過低難以解決土地基金的實際問題，比例過高又會影響現任政府獲取土地收益和的積極性。

　　值得註意的是，除了土地出讓金之外，其他的土地收益也屬政府可支配的土地資產，如土地租金、閑置土地補償費、土地行政收費等，也應歸併為土地基金，以利於統一利用和管理。至於通過政策性銀行的方式設立土地基金需要國家和地方政府做出集中的較大投人，我國幅員遼闊，如此方案缺少可行性。

　　最後，鼓勵其他主體投資於土地基金。因為土地投資周期長，全部依賴政府投資必然使政府財政不堪負重。對於地方財政收入不高、公共設施投資不足的中小城市來說，全部依賴地方政府投入形成土地基金顯然成本過大，也不現實，因此，吸納社會主體參與土地基金投資，無疑使土地基金的公益投人多元化，藉助市場的機制實現公共福利，符合現代社會公共事業發展趨勢。

　　2．土地基金法律運作模式

　　由於土地基金的多元化主體形式，使得土地基金的非政府投資主體具有投資的營利性，例如，通過土地儲備中土地開發與出讓，即投資者可從開發土地投人與出售已開發土地使用權之間的差價中獲取利益。但土地基金的首要目的仍是以土地公共利用為核心，投資人的個體利益是次要的，要服從於目標性利益即社會公共利益。這與營利性基金設定目標不同。在大陸法系國家，投資基金的立法宗旨將保護投資者利益放在優先次序上，以體現投資基金營利性宗旨。土地基金的公益性表現在，投資者必須在符合國家規劃和土地市場巨集觀調控需求的基礎上獲利，土地基金不同於以往以房地產投資為目標的房地產產業投資，土地投資者不得擅自變更土地基金的用途，法律應嚴格限制土地基金用於土地的整理、土地儲備和城市公共設施建設。

　　(1)土地基金投資形式的立法選擇

　　基金運作形式一般分為契約型基金和公司型基金。契約型基金又稱為單位信托基金，是指受益人(投資者)、管理人、托管人三者為基金的當事人，通過簽訂基金契約的形式發行受益憑證而設立的一種基金。契約型基金是基於契約原則而組織起來的代理投資行為，通過基金契約來規範三方當事人。基金管理人負責基金的管理操作；基金托管人作為基金資產的持有人，負責基金資產的保管處置，對基金管理人的運作實行監督。公司型基金是按照公司法以公司形態組成，該基金公司以發行股份的方式募集資金，一般投資者則為認購基金而購買該公司的股份，也就成為該公司的股東，憑其持有的股份依法享有投資收益。公司型基金的特點是基金公司的設立程式類似於一般股份公司，基金公司本身依法註冊為法人。但不同於一般股份公司的是：它是委托專業的財務顧問或基金管理公司來經營與管理。基金公司與一般股份公司類似，設有董事會和持有人大會，基金資產由公司所有，投資者則是這家公司的股東，承擔有限風險並通過持有人大會行使權利。

　　土地基金可以採用上述兩種運作形式，但在基金的歸集及管理中應註意兩種方式的區別：首先，資金的性質不同，契約型基金的資金是信托財產，公司型基金的資金為法人的資本。其次，投資者地位不同，契約型基金的投資者購買受益憑證後成為基金契約的當事人之一，即受益人；公司型基金的投資者購買基金公司的股票後成為該公司的股東，以股息或紅利形式取得收益。因此，契約型基金的投資者沒有管理基金資產的權力，而公司型基金的股東通過股東大會和董事會享有管理基金公司的權力。第三，基金的運營依據不同，契約型基金依據基金契約營運土地基金，公司型基金依據基金公司章程營運。無論哪種形式的土地基金，既可以有固定的土地投資對象，也可以無固定的土地投資對象，其資金來源也應該是多渠道的，基金歸集及運營則依據相應的契約及公司章程。

　　(2)土地基金的運行方式

　　根據基金的運營及管理方式，基金一般分為封閉式基金和開放式基金兩種。封閉式基金是指基金的發起人在設立基金時，限定了基金單位的發行總額，籌集到這個總額後，基金即宣告成立，併進行封閉，在一定時期內不再接受新的投資。基金單位的流通採取在交易所上市的辦法，投資者以後要買賣基金單位都必須經過證券經紀商，在二級市場上進行競價交易。封閉式基金的期限是指基金的存續期，即基金從成立之日起到結束之日止的整個時間；開放式基金是指基金髮起人在設立基金時，基金單位的總數是不固定的，可視投資者需要追加發行。投資者也可根據市場狀況和各自的投資決策，或者要求發行機構按現期凈資產值扣除手段費後贖回股份或受益憑證，或者再買人股份或受益憑證，增持基金單位份額。根據土地基金的投資特點，由於投資項目一般不固定，投資數額也較大，因此土地基金一般可確定為開放式基金。其優點是，基金投資者可根據土地投資項目的期限長短，隨時向基金管理人贖回基金單位，基金管理人也可根據投資數額的大小，隨時申請增加歸集基金的數量。

　　開放式基金的交易價格一般取決於基金的每單位資產凈值的大小，其賣出價即申購價一般是基金單位資產凈值加一定的購買費；買入價即贖回價，是基金單位凈資產值減去一定的贖回費，一般不受市場供求的影響。當然，封閉式基金也有其優勢，尤其在土地策略的選擇上，封閉式基金的基金單位數不變，資本不會減少，因此基金可進行長期投資，適宜於進行土地投資，且基金資產的投資組合能有效地在預定計劃內進行。而開放式基金因基金單位可隨時贖回，為應付投資者隨時贖回兌現，基金資產不能全部用於投資，更不能把全部資本用來進行長線投資，必須保持基金資產的流動性，在投資組合上需保留一部分現金和高流動性的金融商品。

　　上述土地基金運作模式體現了土地基金市場化過程，是以充分的立法預見性為前提的。但從我國實際情況上看，土地基金的實務模式與法律運作未來模式之間還需要逐漸的過渡，現階段土地基金仍以政府投入為主，社會主體對土地基金的投資有待發展，對此，立法可採取臨時性過渡措施，以暫行條例等形式規範政府土地基金運行。未來土地基金髮展過程為：公益性基金階段——產業投資基金階段——投資基金階段。從所有制形式上看，公有制形式——股份制形式的多元投資主體形式為基金髮展中漸變的形態。

　　3．規範土地基金的具體運作程式

　　這些程式包括：(1)土地基金歸人程式，尤其是國有土地出讓金等集中的土地收益，政府有義務按法定比例歸入土地基金。(2)土地基金的托管方式。(3)土地基金的使用決策程式。(4)土地基金的使用方向。(5)土地基金使用與收益的信息公開制度。

　　4．規定土地基金利害關係人的法律責任

　　為保護國家收益和其他土地基金投資者的合法權益，應對土地基金管理人、托管人的違法、違約行為和侵權行為規定司法救濟制度。為充分保護利害關係人的合法權益，維護公共利益，可借用民事責任、行政和刑事責任三大責任體系。其中，民事責任在法律責任中處於核心地位。對於實施欺詐行為，侵害投資者權利的管理人、托管人和其他土地基金當事人應承擔全部責任。對於損害政府土地投資利益，或妨害土地基金公益目的的，可利用經濟公益訴訟制度由任意當事人或人民檢察院提起經濟公益訴訟。對於挪用、侵吞土地基金行為，應追究有關當事人的刑事責任。